最高法院108年度台上字第1361號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第1361號

上訴人

陳思安

選任辯護人

羅美鈴律師

選任辯護人

楊宗翰律師

上訴人

黃薪榮

選任辯護人

廖涵樸律師

上訴人

謝字泳

選任辯護人

謝清昕律師

上訴人

宋思蓉

　　　　　　陳志緯

　　　　　　陳倬民

　　　　　　劉博丞

　　　　　　王詩婷

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月5 日第二審判決（107 年度上訴字第3115號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第15639 號；追加起訴案號：同署106 年度偵字第26947 號，107 年度蒞追字第5 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人陳思安、宋思蓉、黃薪榮、陳志緯、陳倬民、謝字泳、劉博丞、王詩婷，有其事實欄所載共同販賣第三級毒品愷他命、甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮之犯行（各次犯罪時、地，參與人，詳原判決附表【下稱附表】一、二所載），因而撤銷第一審關於陳思安、宋思蓉、黃薪榮、陳倬民、謝字泳、劉博丞、陳志緯（陳志緯僅對附表一編號77部分上訴，其餘部分已於第一審確定）、王詩婷（王詩婷僅對附表一編號31、75、76有罪部分上訴）之不當判決，改判仍論以共同販賣第三級毒品罪，各處如附表一、二所示之刑，及為相關沒收之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人陳思安等人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

㈠陳思安上訴意旨略以：①本件犯罪集團之掌機分早、晚班，依共同被告黃薪榮、陳志緯之供述可知，早班之掌機黃薪榮日薪新臺幣（下同）1,500 元，晚班之掌機陳志緯日薪1,300 元。原判決計算陳思安販毒所得，係將各次販毒所得價金，扣除掌機及司機之報酬後，餘額由陳思安、宋思蓉均分，並未區分早、晚班掌機之日薪報酬數額不同，均以1,300 元計算，而未說明計算之理由，有判決理由不備之違誤。②陳思安於偵查中已供出毒品上游為綽號「阿龍」之人，雖桃園市政府警察局函稱：陳思安所供稱之毒品上游，已於民國106 年底退租搬離去向不明，該案經楊梅分局107 年5 月14日楊警分刑字第00000000000 號函請臺灣桃園地方檢察署偵辦等語，顯見警方就陳思安所供出之毒品來源持續調查中，並查獲該毒品上游「阿龍」之真實姓名為「戴０郎」，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑，有判決不適用法則之違誤。

㈡黃薪榮上訴意旨略以：黃薪榮非販毒集團核心人物，僅係負責接聽電話，領取固定薪資之職員，犯罪後坦承犯行且無前案紀錄，但原判決對犯40罪之黃薪榮量處應執行有期徒刑10年6 月，與犯81罪之犯罪集團主嫌陳思安、宋思蓉分別量處應執行刑13年6 月及12年6 月，量刑相差無幾，足見未審酌黃薪榮無前案紀錄及非核心成員等有利事項，違反平等原則及比例原則，且原判決未依刑法第57條各款事由，逐一說明量處過重刑度之依據，有判決理由不備之違誤。

㈢謝字泳上訴意旨略以：謝字泳雖有販賣毒品之行為，但販售期間甚短，所得甚微，且事後坦承犯行，確有悔悟之心，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，違反比例原則，有判決不適用法規之違誤。

㈣宋思蓉上訴意旨略以：①宋思蓉如同一般公司行號職員，同時身兼多職，不能因經手現金，即認定有出資販毒集團。原判決依共犯陳思安相互推諉之證詞，別無補強證據，認宋思蓉共同出資成立販毒集團，不具可信性，違反刑事訴訟法第156 條之規定。②宋思蓉於偵查、審理中均坦承犯行，並說明犯罪集團運作方式，犯後態度良好，販賣毒品所得甚低，原判決量處有期徒刑12年6 月，將造成其無法照顧年幼之子女，顯有刑罰過苛之情，原判決對有利量刑之證據未說明不採為減刑參考之原因，自有判決理由不備之違誤。

㈤陳志緯上訴意旨略以：陳志緯並無累犯加重之適用，符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定自白減輕其刑，量刑應僅可為3 年6 月，原判決竟量刑為3 年10月，相差4 個月，卻未說明何以論科較最低法定刑高4 個月科刑之原因，自有判決理由不備之違誤。

㈥陳倬民上訴意旨略以：陳倬民僅為販毒集團中送貨司機，依指示送貨，從未推廣或推銷毒品，也無任何前科紀錄，甚至早於106 年初主動離開犯罪集團，且自白犯罪犯後態度良好，原判決漏未審酌依刑法第57條各款事由仍量處過重之刑，自有判決違背法令之違誤。雖原判決於理由中說明已依刑法第59條規定審酌，但上訴人經濟困窘，家中親人罹患重病需洗腎及肌肉萎縮無法工作等情，卻未說明不採之理由，自有判決理由不備之違誤。

㈦劉博丞上訴意旨略以：①第一審判決主文並未諭知沒收，第二審判決主文卻諭知沒收，顯見上訴後諭知較重之刑，違反刑事訴訟法第370 條第1 項不利益變更禁止規定。②本件除附表三編號15之帳冊，屬劉博丞所有外，其餘物品均非其所有，原判決仍宣告沒收，自有違誤。③原判決對劉博丞未依刑法第59條規定酌減其刑，未說明理由，有判決不適用法則之違誤。

㈧王詩婷上訴意旨略以：王詩婷因一時失慮誤觸法網，並無前科紀錄，審理中亦坦承犯行深感悔悟，家中尚有幼子及領有殘障手冊之母親需扶養，原審量刑過重，請求減輕其刑云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定陳思安販賣第三級毒品之犯罪所得，在扣除各次犯行應給付掌機、司機之報酬外，就餘額宣告沒收，而掌機及司機之報酬係依憑黃薪榮、陳志緯於原審所供：掌機日薪1,300 元，司機每包獲取 200元報酬（見原審卷㈢第278 至281 頁) ，而以掌機日薪1,300 元做為計算陳思安犯罪所得之基準（見原判決第29至30頁），並非毫無根據，此為原審認定事實之職權行使。陳思安上訴意旨以原判決未說明何以1,300 元作為計算基準，理由不備云云，係就原判決已明白論敘之事項，對原審法院證據取捨之職權行使再事指摘，非適法上訴第三審之理由。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。原判決已說明：關於是否查獲陳思安供出之毒品上游一事，桃園市政府警察局楊梅分局函覆略以：據陳思安之指述，前往查詢其指述對象居住之地址，惟該人已搬離，去向不明等語，有桃園市政府警察局楊梅分局107 年12月6 日楊警分刑字第0000000000號函暨所附筆錄、查訪表，及原審公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見原審卷㈡第47至69頁；卷㈢第76頁），本案並無據陳思安之供述，因而查獲其他正犯或共犯之情形（見原判決19頁）。又陳思安所指毒品上游「戴０郎」（年籍詳卷），並未因此受偵查、起訴，亦有其前案紀錄表可稽（見本院卷第413 至414 頁），自與毒品危害防制條例第17條第1 項之要件不符。上訴意旨仍謂其已供出毒品來源，原判決未予減輕其刑，有不適用法則之違誤云云，顯非依卷內資料指摘，而為適法上訴第三審之理由。

㈢被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。易言之，共犯之自白與被告本人之自白同視，不得作為有罪判決之唯一依據，但若經補強證據予以佐證，並經人證之調查程序，自得採為被告之犯罪證據。原判決認定宋思蓉之犯罪事實，除以宋思蓉不利於己之供述外，另佐以共犯陳思安、黃薪榮、陳志緯、陳倬民、謝字泳、劉博丞、王詩婷、劉競嵐（原名劉開衡）之證述，及附表七所列之供述、非供述證據為補強，相互印證勾稽，認宋思蓉有附表一、二所示販賣第三級毒品之犯行，並非以共犯之自白為唯一證據。原判決另引宋思蓉於審理中自承有參與出資之供述，核與陳思安、黃薪榮所證情節相符，認宋思蓉參與本件犯罪之過程，包括出資乙節（見原判決第7 頁），僅在說明宋思蓉未參與出資之辯解不可採信之理由，核與證據法則無違。宋思蓉上訴意旨仍謂原判決以共犯之自白為認定犯罪之唯一依據，顯非依據卷內訴訟資料指摘，非適法上訴第三審之理由。

㈣刑事訴訟法第370 條第1 、2 項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正後刑法「沒收」已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9 款規定宣告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之1 第1 項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1 項第3 款後段及第3 項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370 條第1 、2 項關於不利益變更禁止原則之適用。從而，劉博丞指摘原判決就其所犯附表一編號43、45、56、57-59 、74、79部分，諭知第一審未宣告之沒收從刑，有違不利益變更禁止原則云云，亦非上訴第三審之合法理由。

㈤毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。此為刑法沒收之特別規定，據此所宣告沒收之物，與所有權誰屬無涉。本件原判決已說明：扣案如附表三編號8 至11所示之物，均係供陳思安等人（含劉博丞）犯如附表一所示各罪所用之物，業據宋思蓉於第一審審理時供明在卷，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收；另扣案如附表三編號15所示之物，係供劉博丞等人犯如附表一編號43、45、56、57、58、59、74、79所示各罪所用之物，亦據劉博丞於第一審審理時供明在卷，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收（見原判決第28頁）。劉博丞上訴意旨仍謂附表三編號8 至11之物非其所有，不得宣告沒收云云，係對法律之誤解，與得上訴第三審之事由不相適合。

㈥刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。又依刑事訴訟法第310 條第3 款規定，有罪判決書固應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，然並不以就此條各款事項，逐款論列記載其具體審酌之情形為必要，倘已就此條各款所列事項為概括綜合之審酌說明，即難謂有判決不備理由之違法。原判決審酌宋思蓉、黃薪榮、陳志緯、陳倬民、王詩婷為謀求不法利益而販賣第三級毒品予他人，亦明知第三級毒品具有成癮性，嚴重破壞人之身心健康，犯罪結果足以使施用者導致生理及心理遭受毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，以致戕害國民身心健康，犯罪結果影響社會善良風俗及公共秩序甚鉅，衡其等之品行、素行，犯罪手段、所生之危害，兼以其生活狀況、智識程度等一切情狀，綜合各情據以量刑（見原判決第22至24、26頁）。顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，據以量處如附表五所示之刑，及定應執行之刑，既未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權情事，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。而黃薪榮所量之刑較集團主要成員陳思安、宋思蓉為輕，並無輕重失衡情形。另陳志緯所犯本件毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，係得處7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，其法定最低度刑為3 年6 月以上有期徒刑，得併科350 萬元罰金，法院仍應審酌刑法第57條各款事由，為符合法律內、外部性界限範圍內量刑，並非僅能量處有期徒刑3 年6 月。宋思蓉、黃薪榮、陳志緯、陳倬民、王詩婷之上訴意旨仍以量刑過重、未量處最低度刑云云，對原審職權裁量之事項，空泛指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈦刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。原判決已說明：被告等人本件所犯之販賣毒品罪，別無何因不得已而為之之情由，無視政府反毒政策，明知第三級毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣他人施用以營利，危害社會治安及國民健康甚深，販賣次數非少，犯罪情節非輕，嚴重影響社會秩序之程度顯屬重大，難認被告等人於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑（見原判決第18頁），經核於法尚無違誤。謝字泳、陳倬民、劉博丞上訴意旨徒憑己意，置原判決之明白論敘於不顧，對事實審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

㈧至其他上訴意旨或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件陳思安、宋思蓉、黃薪榮、陳志緯、陳倬民、謝字泳、劉博丞、王詩婷之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭