最高法院108年度台上字第1408號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1408號

上訴人

簡銘宏

　　　　　　林書聿

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年8 月7 日第二審判決（107 年度上訴字第1238號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第4261、4263、11845號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人簡銘宏、林書聿有其事實欄一之㈠所載共同製造第二級毒品大麻，以及有其事實欄一之㈡（即其附表一編號1 至3）所載共同販賣大麻共3 次，暨簡銘宏有其事實欄二（即其附表二編號1 至9 ）所載單獨販賣大麻或第二級毒品麥角二乙胺（即原判決所載之LSD ）共9 次之犯行，因而撤銷第一審關於簡銘宏如原判決附表一編號1 至3 及附表二編號7 所示部分之判決，改判仍論簡銘宏以共同販賣第二級毒品共3 罪及販賣第二級毒品1罪，於均依毒品危害防制條例第17條第1 項及同條第2 項之規定遞減輕其刑後，分別量處如原判決附表一編號1 至3 及附表二編號7 「罪名、宣告刑及沒收（含追徵）」欄所示之刑，及諭知相關之沒收及追徵。另維持第一審就上訴人2 人所犯如原判決事實欄一之㈠所載之共同製造大麻，以及林書聿所犯如原判決附表一編號1 至3 所載共同販賣大麻共3 次、暨簡銘宏所犯如原判決附表二編號1 至6 、8 至9 所載販賣大麻共8 次部分，論上訴人2人以共同犯製造第二級毒品1 罪，以及論林書聿以共同販賣第二級毒品共3 罪，暨論簡銘宏以販賣第二級毒品共8 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，就上訴人2 人共同犯製造第二級毒品部分，分別量處林書聿、簡銘宏有期徒刑5 年及有期徒刑4 年，以及就上訴人2 人上述其餘所犯部分，分別量處林書聿如原判決附表一編號1 至3 ，暨簡銘宏如原判決附表二編號1 至6 、8 至9 「罪名、宣告刑及沒收（含追徵）」欄所示之刑，及諭知相關之沒收及追徵，暨就林書聿所犯上開共4罪（即共同製造第二級毒品1 罪及共同販賣第二級毒品3 罪）所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑8 年10月部分之判決，而駁回檢察官及上訴人2 人就前揭部分在第二審之上訴，並就簡銘宏前揭撤銷改判（即簡銘宏所犯如原判決附表一編號1 至3 、附表二編號7 所示）部分及上訴駁回（即簡銘宏所犯共同製造第二級毒品及如原判決附表二編號1 至6 、8 至9 所示）部分所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑12年，已詳敘其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

簡銘宏上訴意旨略以：㈠、原判決認定伊有如其事實欄一之㈠所載與林書聿共同製造大麻之犯行，卻疏未於其主文欄諭知伊所犯上開部分之罪刑，復未斟酌伊所犯上開之罪業經第一審判處有期徒刑4 年，而僅就伊所犯如原判決事實欄一之㈡、二（即如原判決附表一編號1 至3 、附表二編號1 至9 ）所載共同或單獨販賣大麻或LSD 共12罪部分所處之有期徒刑，合併定應執行刑為有期徒刑12年，其所定之應執行刑顯較第一審判決所定者為重，殊有欠當。㈡、伊於原審審理時已陳明：伊為本件犯行時尚未滿30歲，因受同儕影響而染上施用大麻惡習，且伊販賣毒品之對象均係自己所屬社團之人，並未將毒品向外擴散，犯罪情節並非嚴重。

又伊並無前科紀錄，素行尚佳，於偵查及事實審法院審理時均為自白，犯罪後之態度良好。另伊有父母待奉養，為此請求原審審酌上情為妥適之量刑。乃原審並未詳細審酌上情，而為妥適量刑，對伊所量處之刑及所定之應執行刑均屬過重，殊有可議。

林書聿上訴意旨略以：㈠、第一審判決於理由內說明伊與簡銘宏共同犯如其附表一編號1 至3 （即原判決附表一編號1 至3 ）所示販賣大麻共3 罪部分，其犯罪所得（包含如原判決附表二編號1 至9 所示部分共計新臺幣〈下同〉5 萬2 千元）均由簡銘宏取走，上開部分自不得對伊諭知沒收或追徵等旨；然第一審判決卻於伊所犯上開部分之主文項下諭知「犯如附表一所犯罪名、宣告刑及沒收（含追徵）欄所示之罪，各處如附表一所犯罪名、宣告刑及沒收（含追徵）欄所示之刑及沒收（含追徵）」云云，即就上述部分又對伊為沒收或追徵之宣告，其理由之說明與主文之諭知相互矛盾。乃原判決未糾正第一審判決上述矛盾之記載，遽予維持第一審判決而駁回伊在第二審之上訴，殊有欠當。㈡、伊國中畢業後即前往法國留學，因種植及施用、買賣大麻在荷蘭及美國某些州均屬合法，雖歐洲仍未將大麻除罪化，但對大麻之管制較屬鬆散，伊因不諳我國法律，且罹患具強迫思考病徵之杜瑞氏症，主觀上認為大麻並非毒品，且參照簡銘宏所為證詞之內容以觀，可見伊種植及販賣大麻並非為牟利。又本件伊交付毒品之對象僅簡銘宏1 人，且未向簡銘宏收取任何金錢，更不知簡銘宏將大麻販賣予何人，是伊本件之犯罪情節尚屬輕微。另伊雖曾因提供帳戶予詐欺集團而涉犯詐欺罪，但伊事後已知所警惕而受僱於旺福居家護理所，全心全力照護無法自己行動之低收入病患，深得病患及病患家屬之信賴，足徵伊已痛改前非而無再犯之可能。

原判決未審酌上開各情，復未考量伊有配偶及幼子待扶養等情狀，而未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，殊有可議。㈢、伊並未於偵查中自白有如原判決事實欄一之㈡（即原判決附表一編號1 至3 ）所載與簡銘宏共同販賣大麻共3 次部分之犯行；乃原判決竟於理由內說明伊於偵查中自白前揭犯行，同有未洽云云。

惟查：㈠、本件依原判決於其事實欄一之㈠內記載簡銘宏與林書聿共同製造大麻之犯罪事實，以及於理由內說明其認定簡銘宏有前揭犯行所依憑之證據及理由，暨敘明簡銘宏上開所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪，第一審判決就簡銘宏製造大麻等犯行部分，其認事用法均無違誤，且所量處之刑亦稱妥適，檢察官及簡銘宏對前揭部分提出第二審上訴均無理由，應併予駁回。另敘明簡銘宏經撤銷改判及上訴駁回部分所分別量處之有期徒刑，應合併定其應執行刑為有期徒刑12年（見原判決第1 頁倒數第3 行至第12頁第22行）等旨綜互以觀，可見原判決就簡銘宏被訴如其事實欄一之㈠所載共同製造大麻部分已為審理，並認第一審判決就簡銘宏所犯上開之罪量處有期徒刑4 年，其認事用法並無違誤，且所量處之刑亦稱妥適，檢察官及簡銘宏就上開部分之上訴均無理由，而併予駁回其等就上述部分在第二審之上訴。且原判決於其主文壹之四項下就簡銘宏經撤銷改判與上訴駁回部分所分別宣告之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑12年，其中並包括第一審判決就簡銘宏所犯之共同製造第二級毒品部分，量處有期徒刑4 年，經原判決駁回檢察官及簡銘宏就前揭部分之上訴在內。至原判決於其主文壹之三項下僅記載「其餘上訴駁回（即〈原判決〉附表二編號1-6 、8-9 部分）」

，其漏未記載前揭所載「其餘上訴駁回」部分，其中應包括簡銘宏所犯如其事實欄一之㈠所載共同製造大麻部分在內，雖略有微疵，然此尚非不得由原審依職權以裁定更正之，應無撤銷之必要，是該部分瑕疵對於本件簡銘宏部分之判決結果尚無影響，自不得執此作為適法之第三審上訴理由。簡銘宏上訴意旨㈠執此無關宏旨之問題指摘原判決就其共同製造大麻犯行部分，疏未於主文欄諭知其所犯上開部分之罪刑，並謂原判決對其所定之應執行刑較第一審判決所定者為重云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項妥適加以裁量，而未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造、販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」。原判決對簡銘宏本件所犯製造第二級毒品1 罪及如其附表一編號1 至3 、附表二編號1 至9 所示共同或單獨販賣第二級毒品共12罪，於均先依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，再就簡銘宏所犯如其附表一編號1 至3 及附表二編號7 所示之共同或單獨販賣第二級毒品共4罪部分，均依同條例第17條第1 項之規定予以遞減輕其刑後，就簡銘宏所犯經撤銷改判（即原判決附表一編號1 至3 及附表二編號7 所示）部分，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌簡銘宏前揭犯罪之一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1 至3 及附表二編號7 「罪名、宣告刑及沒收（含追徵）」欄所示之有期徒刑；以及就簡銘宏所犯經上訴駁回（即原判決事實欄一之㈠及附表二編號1 至6 、8 至9 所示）部分，如何認第一審判決依據前揭規定，於均依同前條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑後，就刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌簡銘宏前揭犯罪之一切犯罪情狀，對簡銘宏所犯共同製造第二級毒品部分量處有期徒刑4 年，並就其其餘所犯部分分別量處如其附表二編號1 至6 、8 至9 「罪名、宣告刑及沒收（含追徵）」欄所示之有期徒刑為適當，予以維持，而駁回檢察官及簡銘宏就上述部分在第二審之上訴，暨就簡銘宏上開撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑12年，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平或比例原則等情事，自不得任意指為違法。簡銘宏上訴意旨並未具體指摘原判決所量處之刑究有如何違背法令或顯然失當之情形，僅泛稱原審未詳細審酌其上訴意旨㈡所載之犯罪相關情狀，對其所量處之刑及所定之應執行刑均屬過重云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。㈢、稽諸第一審判決於其附表一編號1 至3 「罪名、宣告刑及沒收（含追徵）」欄內林書聿之主文項下，僅對扣案相關行動電話1 支、電子磅秤1 臺及分裝袋3 包為沒收之諭知，其並未對林書聿上訴意旨㈠所載之犯罪所得為沒收或追徵之宣告，第一審判決如林書聿上訴意旨㈠所載之主文諭知，其內贅載「（含追徵）」等字，雖有欠周延，然其於林書聿所犯共同販賣第二級毒品共3 罪部分判決之結果尚無影響，林書聿上訴意旨㈠執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定林書聿有如其事實欄一之㈠所載與簡銘宏共同製造大麻，以及有如其事實欄一之㈡（即其附表一編號1 至3 ）所載與簡銘宏共同販賣大麻共3 次之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳，且原判決就其憑何認定林書聿前揭犯行均具有營利之意圖，並已說明依簡銘宏於警詢及偵查中均坦承：「由林書聿負責種植大麻，我負責販賣大麻，兩人議定每賣出1 公克大麻花（簡銘宏販賣之價格為每公克600 至1,000 元），要給林書聿500 元之利潤，每賣出2 公克大麻葉（簡銘宏販賣之價格為每2 公克1,000元），要給林書聿500 元之利潤，剩下的販賣所得是我所有」等語。而林書聿於警詢中亦供承其確有與簡銘宏為上開協議等情以觀，堪認上訴人2 人均係基於營利之意圖而為上開犯行等情甚詳（見原判決第7 頁第2 至30行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。林書聿上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂其種植及販賣大麻並非為牟利云云，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。㈤、刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減其刑之適法原因。原判決已說明林書聿明知毒品對國人身心健康及社會秩序危害甚鉅，竟與簡銘宏共同種植規模非小之大麻植株，並共同將製造完成之大麻販賣予他人，林書聿本件犯罪情節，在客觀上並無足以引起一般人同情之情形，核與刑法第59條酌減其刑規定之要件尚有未合，因而未依上述規定酌減其刑，尚難指為違法。林書聿上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑為不當云云，無非徒憑己見，對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、林書聿上訴意旨雖謂其並未於偵查中自白其有如原判決事實欄一之㈡（即原判決附表一編號1至3）所載與簡銘宏共同販賣大麻共3 次部分之犯行，而據以指摘原判決於理由內說明其於偵查中自白前揭犯行為不當云云。惟依原判決所引用之偵查筆錄內載林書聿供稱：「（問：就簡銘宏賣出之大麻，你有無獲利？）他（即簡銘宏）賣出大麻花1 公克，要回給我500 元，……大麻葉我是送給簡銘宏，我並沒有收錢」、「（問：是否承認製造第二級毒品大麻及與簡銘宏共同販賣第二級毒品大麻？）我有製造。但是我不認為我跟簡銘宏有共同販賣」等語以觀（見新北地檢106 年度偵字第4263號卷第106 、108 頁），縱認林書聿對於如原判決事實欄一之㈡（即其附表一編號1 至3 ）所載與簡銘宏共同販賣大麻共3 次之犯行部分，其是否有於偵查中自白並非明確，但原判決並非單憑林書聿於偵查中所為之自白，認定其有前揭共同製造及販賣大麻之犯行，本件縱除去原判決上開說明，原判決基於林書聿於第一審及原審審理時所為之自白，暨原判決理由欄甲、貳之一內所載之其他補強證據，仍應就上述部分論林書聿以共同販賣第二級毒品共3 罪，故原判決前揭說明縱有欠周延，但並不影響本件判決之結果。林書聿上訴意旨執此不影響判決結果之問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。至上訴人2 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，以及原審裁量職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭