最高法院108年度台上字第1491號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1491號

上訴人

曾馨慧

選任辯護人

鄧湘全律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年8 月9 日第二審判決（107 年度上訴字第1190號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第9341、16468 號、106 年度毒偵字第3209號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人曾馨慧上訴意旨略稱：

㈠原判決附表二編號2 之通訊監察譯文雖記載，同案被告呂建成於民國106 年3 月7 日晚間10時49分對證人王家駿稱：「沒有啦，那個大姊剛打電話給我說可以7 啦。」但其於當日晚間10時48分至49分，並未與呂建成聯絡，可見毒品價金是由呂建成自己決定，卻故意誤導王家駿。原審未依其聲請調閱其持用之門號0000000000號行動電話與呂建成持用之門號0000000000號行動電話，於當日晚間10時48分至49分之通聯紀錄，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡呂建成與其利害相反，誣指其販賣之可能性甚高。又其與王家駿於105 年11、12月間即有通聯紀錄，不需透過呂建成販毒予王家駿，但王家駿與呂建成均謊稱王家駿不認識上訴人。且王家駿未與其接觸，僅係轉述與呂建成之對話。王家駿所為證述，自不具補強證據之適格。又原判決附表二編號1 、2 之通訊監察譯文，並無其與王家駿、呂建成之對話，亦無補強證據適格。原判決僅憑呂建成不實之指證，無其他補強證據可佐，即認定其販毒予王家駿，有違證據法則。

㈢其於偵查、審判中就毒品種類、數量、交易價格及其與王家駿合資會比較便宜之獲利意圖，均坦承不諱，即使未直接表明「販賣」，仍應認已就販賣毒品自白。原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。又原判決僅憑「縱屬至愚之人自無甘冒被取締之高度風險」，推斷其「有從中賺取價差、量差或純度以牟利」之營利意圖，卻嚴格認定其未於警詢時、偵查中提及其與王家駿合資會比較便宜之獲利意圖，有判決理由矛盾之違法。且原審未依職權勘驗其於警詢、偵查之錄音錄影光碟，調查其有無於偵查中自白獲利之意圖，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。

㈣大法官釋字第755 號解釋已就刑法第47條第1 項規定為定期失效之解釋，且明示於修法前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重，將一律加重變更為依個案裁量加重，屬判決後刑罰之變更。自應將原判決撤銷，發回原審法院依該解釋意旨調查相關科刑資料，詳予審酌是否依累犯規定加重。

三、惟查原判決維持第一審分別論處上訴人販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥均累犯各罪刑（販賣第一、二級毒品部分均處有期徒刑）及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：原判決附表二之通訊監察譯文，足資佐證王家駿、呂建成指證之真實性；上訴人有權決定毒品數量及價金，因其主觀上不想認識、接觸王家駿，方透過呂建成交付毒品及收取價金；其與王家駿之通聯紀錄，不足為有利於其之認定；其販毒事證已明，辯護人聲請分別向法務部調查局、內政部警政署函調對上訴人（監聽電話：0000000000）、呂建成（監聽電話：0000000000）實施通訊監察所得，以證明呂建成未連絡上訴人，係呂建成與王家駿為毒品交易，均無調查必要；其雖於偵查、審判中就交付半錢之第一級毒品海洛因及數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予呂建成，並收受呂建成交付之新臺幣（下同）7 千元、1 千元等事實為肯定之供述，然僅承認合資購買、代購，否認有販賣毒品之意思與行為，難認已就販賣毒品之事實為自白，無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用；其否認犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、原判決是依憑同案被告呂建成、證人王家駿於偵查中、第一審互核一致之證述、原判決附表二之通訊監察譯文及上訴人坦認呂建成有為王家駿向其詢問購買毒品事宜，其有交付半錢之海洛因及數量不詳之甲基安非他命予呂建成，收取呂建成交付之7 千元、1 千元之供述，因而認定上訴人販毒予王家駿。尚非僅憑呂建成之指證，即為上述認定，並無上訴意旨所指違反證據法則之情形。

五、上訴人及其於原審之辯護人並未於原審審理時聲請勘驗其於警詢、偵查之錄音錄影光碟（見原審卷第143 、144 、201頁）。原審未予調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又本院為法律審，無從調查事實，上訴人上訴本院後，始提出自行製作之警詢、偵查錄音錄影光碟譯文，欲證明其於警詢時、偵查中曾分別供稱：「呂來家裡的時候替王家駿問要不要一起買比較便宜」、「因為他說要一起買比較便宜」，自非適法上訴第三審之理由。況其僅承認合資購買毒品，始終否認販賣毒品，無論其於警詢時、偵查中有無陳述「一起買比較便宜」，均不能認已就販賣毒品自白。

六、原審判決後，司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」則成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘合於上開解釋文所指罪刑不相當之情形，法院固應就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。然查原判決已敘明毒品危害至深且鉅，上訴人有多次施用毒品前科，受有期徒刑執行完畢5 年以內，又故意再犯本件販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥罪，助長毒品之流通及擴散，危害社會治安，戕害他人身心健康，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，應依累犯規定加重其刑。觀其構成累犯之情節，亦無上開解釋文所指罪刑不相當之情形。原審雖未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭