臺灣高等法院107年度上訴字第1190號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1190號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾馨慧

選任辯護人

吳立瑋律師

　　　　　　鄧湘全律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第560號，中華民國107年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3209號、106年度偵字第9341、16468號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾馨慧與呂建成(業經原審判處罪刑確定)均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，甲基安非他命且經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓，竟仍分別為下列行為：

㈠呂建成基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，於民國106年3月7日晚間10時48分前某時，受其女友之弟王家駿(原名王崇孝)之委託，向曾馨慧購買海洛因。嗣呂建成即聯繫曾馨慧，曾馨慧即基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，同意以新臺幣（下同）7,000元之價格，出售半錢海洛因予王家駿。呂建成遂於106年3月7日晚間10時49分許持行動電話門號0000000000號與王家駿所持用之行動電話門號0000000000號通話時告知此事，王家駿為應買之意思後，即前往曾馨慧位在桃園市○○區○○街000巷00號住處附近，交付7,000元予呂建成，呂建成即至曾馨慧之住處將7,000元交付予曾馨慧，並向曾馨慧拿取半錢之海洛因，呂建成旋即於曾馨慧上開住處附近，交付前揭海洛因予王家駿收受。曾馨慧即以上開方式，販賣第一級毒品海洛因予王家駿，藉此牟利取得7,000元。

㈡呂建成另基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，於106年3月25日下午4時53分前某時，受王家駿之委託，向曾馨慧購買甲基安非他命。嗣呂建成即聯繫曾馨慧，曾馨慧即基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，同意出賣重量不詳、價值1,000元之甲基安非他命予王家駿。呂建成遂於106年3月25日下午4時35分許持行動電話門號0000000000號與王家駿所持用之行動電話門號0000000000號相約交易毒品地點，其後王家駿遂即前往曾馨慧之上開住處附近，交付1,000元予呂建成，呂建成即至曾馨慧之住處將1,000元交付予曾馨慧，並向曾馨慧拿取重量不詳之甲基安非他命，呂建成旋即於曾馨慧上開住處附近，交付前揭甲基安非他命予王家駿。曾馨慧即以上開方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予王家駿，藉此牟利取得1,000元。

㈢曾馨慧另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之不確定故意，於106年4月13日16時許，在上開住處內，將重量不詳（無積極證據證明重量已達行政院頒訂轉讓毒品加重其刑之數量標準所定之淨重10公克以上）之甲基安非他命放置在上址房間內桌上，無償任由在場之呂建成自行取用，呂建成嗣即將甲基安非他命置於玻璃球內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，曾馨慧即以此方式無償轉讓禁藥予呂建成。

二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序方面

一、審理範圍本件檢察官起訴被告曾馨慧涉犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一、二級毒品罪嫌部分，亦經原審判處罪刑在案，此部分被告原亦提起上訴，惟嗣於本院107年5月30日準備程序中，表明對此部分撤回上訴，此有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可證（本院卷第133、146頁），此部分已因被告曾馨慧撤回上訴而確定。故本院審理範圍，僅限於被告曾馨慧所涉販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥予呂建成部分，合先敘明。

二、證據能力

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告曾馨慧於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人王家駿、呂建成於警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之2所定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，且被告之辯護人於本院準備程序及審理時均爭執其證據能力(本院卷第136至137、178至179頁)，依上開規定應無證據能力。

㈢又被告之辯護人亦爭執證人王家駿、呂建成於偵訊證述之證據能力(本院卷第136至137、179頁)。惟按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。揆其立法理由乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其證據適格。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據(最高法院102年度台上字第2783、2943號判決意旨參照)。又刑事訴訟法於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，然刑事訴訟法第166條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意，惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。經查，本案證人王家駿(偵9341卷第177至178頁，結文第179頁)、呂建成(偵9341卷第116至117頁，結文第118頁)於偵訊時向檢察官所為之證述，皆業經依法具結在案，觀諸渠等筆錄製作時之情況，均亦無顯不可信之情況存在，辯護人亦未主張上開筆錄有何「顯有不可信之情況」，自有證據能力。又證人王家駿、呂建成復於原審審理期日到庭具結作證(原審卷第100至110頁)，業經檢察官、被告及其辯護人對之行交互詰問，足資保障被告的反對詰問權。且上開證人之偵訊證述復經本院依刑事訴訟法第165條第1項規定為合法調查，自得作為本案認定犯罪事實之判斷依據。

㈣復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。除前開已論述證據能力者外，本判決下述引用之其餘供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均表示同意做為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠就事實一㈠、㈡販賣第一級毒品及第二級毒品部分訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品及第二級毒品予王家駿之犯行，辯稱：①106年3月7日，呂建成想跟我拿海洛因給王家駿，我沒有親手交海洛因給呂建成，因為我東西放在桌上，當時我人不舒服，我迫於無奈下東西就任由呂建成拿走，呂建成事後有拿7,000元給我；②106年3月25日下午呂建成有到我家，呂建成從我桌上拿走一些甲基安非他命，之後他告訴我說他拿走的是要拿給王家駿，呂建成有拿1,000元給我，我後來有把300元退還給呂建成，因為我沒有要賣甲基安非他命給王家駿的意思云云。辯護人為被告辯護稱：本案的販賣者是呂建成，有關數量跟金額、販賣的對象都是由呂建成自己決定，呂建成販賣給王家駿，被告並不知情，也沒有參與販賣行為云云。經查：

⒈證人王家駿於偵查中經檢察官提示如附表二之通訊監察譯文後，證稱：這是我與呂建成之對話，內容是我請呂建成幫我聯絡被告，請他幫我向被告購買毒品，就附表二編號1、2譯文部分，我是在106年3月7日晚上講完電話後約幾分鐘，即與呂建成約在桃園市八德區地址不詳之地點見面，然後我以7,000元之價格購買重量不詳之海洛因1包，譯文中之「七五」就7,500元的意思，原本呂建成跟我說是7,500元，但後來跟我拿7,000元；就附表二編號3、4譯文部分，我於106年3月25日晚上5時21分講完電話，就騎車至桃園市八德區地址不詳地點與呂建成見面，其後我即以1,000元價格購買重量不詳之甲基安非他命1包，譯文中的「硬的」是指安非他命，「漲價」是被告跟呂建成說現在價格比較貴；我總共向被告購買過2次毒品，第一次因為我在附近，所以講完電話我就馬上到了，第二次因為我距離比較遠，所以講完電話後騎了較久的時間才去交易等語明確（偵9341卷第177頁背面）。嗣於原審審理中經檢察官提示如附表二所示之通訊監察譯文後，亦證稱：我有請呂建成幫我購買毒品過2次，我先將要購買毒品之種類及金額發訊息給呂建成，請他幫忙向被告購買毒品；106年3月7日那次呂建成於電話中跟我說已向被告問好海洛因之價格為7,500元，後來呂建成又來電說可以算便宜一點7,000元，後來我去找呂建成拿毒品，我先把7,000元拿給呂建成，然後在被告住處外等他，呂建成後來就拿海洛因給我；106年3月25日那次，我請呂建成幫我向被告買甲基安非他命1,000元，呂建成說他要問看看，後來我們約在被告住處附近，我先拿1,000元給呂建成，過了一下子後，呂建成再拿毒品給我等語屬實（原審卷第101至105頁）。是證人王家駿對兩次於毒品交易之種類、金額、時間、地點及過程，前後證述一致。

⒉證人即同案被告呂建成於偵查中經檢察官提示如附表二所示之通訊監察譯文，亦證稱：這是我與王家駿之通話，他要我聯絡被告，問問看被告那邊有沒有毒品，附表二編號1、2譯文中的「七五」是指7,500元，重量我不清楚，但好像是半錢，「可以七」就是指可以給他7,000元的重量；而附表二編號3譯文中「硬的」指的就是甲基安非他命，該次被告說沒有貨，王家駿有拿1,000元說要預購，被告說1,000元的話，她可以先撥給王家駿，本來我要將王家駿直接介紹給被告，但她說不要，叫我自己直接拿給證人王家駿等語明確（偵9341卷第30頁）。嗣於原審證稱：我曾於106年3月幫王家駿與被告交易毒品，共2次；第一次是王家駿先用LINE叫我詢問被告那邊有無海洛因，我才去找被告，因為王家駿說要買7,500元，但被告跟我說因為有認識的關係，可以算王家駿7,000元，我們就約在被告住處樓下，王家駿先拿7,000元給我，我拿上樓給被告，被告再將毒品拿給我，我再拿給王家駿；第二次交易也是王家駿先打給我，叫我去問被告，我告知被告王家駿欲購買之金額，被告說可以，就把其持有之甲基安非他命給王家駿，這次也是王家駿先在被告住處樓下把1,000元拿給我，我再上來把1,000元交給被告，被告把毒品拿給我，我再拿給王家駿等語屬實（原審卷第106頁背面至110頁）。據上可知，呂建成就其兩次幫助王家駿向被告購買之毒品種類、金額、時間、地點及過程，於偵訊及原審之證述前後一致，復與證人王家駿之證述大致相符。

⒊王家駿與呂建成兩人以電話聯絡，王家駿請呂建成幫忙代向被告購買毒品事宜，兩人之電話通話內容亦有附表二各編號所示通訊監察譯文在卷可憑。依通訊監察譯文所示，王家駿與呂建成間之通話雖未明言「購買海洛因或甲基安非他命」，惟按海洛因或甲基安非他命係第一、二級毒品，無論持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。觀諸上開通訊監察譯文內容，雖未見使用買賣或交易毒品之說詞用語，然依證人王家駿、呂建成前揭所述，並參酌上開通訊之內容，渠等確有以「七五」、「7」(以上是關於交易毒品金額之暗語)、「硬的」(以上是關於交易毒品種類之暗語)等，暗指欲交易之毒品種類及金額，合於一般毒品買賣交易之對話，核與證人王家駿、呂建成上開證述相符，被告於警詢亦供稱：譯文中「硬的」是指毒品安非他命等語(偵9341卷第40頁)；足資佐證證人王家駿、呂建成前揭證述之真實性。

⒋被告於偵訊供稱：呂建成有跟我說王崇孝（即王家駿）要跟我調貨，但我認為是要合資購買，我有跟呂建成說我不想與王家駿有太多的接觸；我確實有把毒品交給呂建成，呂建成有交7,500元給我，但我認為是合資；呂建成有在106年3月7日向我拿海洛因，他有給我錢，但我認為不是販賣；呂建成於106年3月25日有跟我拿毒品安非他命，要把毒品拿給王家駿，我拿不到1克的安非他命交給呂建成，王家駿本來要拿1,000元毒品要預購，我說可以先拿1,000元的安非他命給王家駿不收錢等語(偵9341卷第121、156頁)；嗣於原審審理時供稱：呂建成跟我拿海洛因的時候，有說他朋友的弟弟王崇孝(即王家駿)有需要，我跟呂建成說我不想認識這個人，最好是不要，後來我毒品還是有交給呂建成，因為呂建成一直拜託我，呂建成那次總共拿大概半錢毒品，呂建成後來有給我7,500元，事後我也知道這7,500元是王崇孝(即王家駿)給我的；我交付7,000元的海洛因給呂建成，還收他7,000元，是因為呂建成一直拜託我，我認為是合買的；呂建成跟我拿毒品安非他命時，安非他命我放在桌上，呂建成說那是他弟弟，他一直拜託我，我迫於無奈才說東西就在那邊，你自己拿過去，之後呂建成有拿1,000元給我；這次是呂建成要幫王家駿找我買安非他命，他是問我有沒有，後來我把我手上有的安非他命交給呂建成等語（原審卷第111頁反面、112頁反面、113頁反面、116、150頁)；並於本院供稱：106年3月7日晚間呂建成有到我的住處，呂建成說他女朋友的弟弟(即王家駿)很難過，問我有沒有海洛因可以給他，我跟呂建成說我沒有，呂建成隔天下午又來找我，呂建成想跟我拿海洛因給王家駿，當天呂建成有把王家駿帶到我住處樓下，我怕他們會一起出賣我，我迫於無奈下東西就任由呂建成拿走，呂建成事後有拿7,000元給我；106年3月25日下午呂建成有到我家，呂建成他自己從我桌上拿走一些甲基安非他命，之後告訴我說他拿走的是要拿給王家駿，然後呂建成才拿1,000元給我等語(本院卷第203至207頁)。據上被告供述可知，被告自承曾於前開時、地交付半錢之海洛因及數量不詳之甲基安非他命予呂建成，並收受呂建成所交付之7,000元及1,000元等語，核與證人王家駿、呂建成前揭證述情節相符，足資補強證人王家駿、呂建成前揭證述之真實性。足認證人王家駿確實於前開時、地委託呂建成向被告購買海洛因及甲基安非他命，嗣呂建成即與曾馨慧聯繫，並轉交王家駿所支付之購毒價金予被告，並自被告處取得之半錢海洛因及數量不詳之甲基安非他命，交付予王家駿之事實。

⒌綜上，證人王家駿、呂建成之證述前後一致、彼此大致相符，復有附表二所示通訊監察譯文在卷可佐，被告亦坦認呂建成有為王家駿向其詢問購買毒品事宜，被告並有交付海洛因及甲基安非他命予呂建成，以及有收取呂建成交付之7,000元及1,000元，諸此已足資擔保王家駿及呂建成前揭證述之真實性，應認證人王家駿、呂建成前揭證述屬實，可堪採信。

⒍就事實一㈠被告販賣海洛因予王家駿之確切時間及金額部分，證人呂建成雖於偵查中證稱：王家駿在106年3月7日打完電話的隔天下午3、4點才與被告完成海洛因之交易等語（偵9341卷第30頁）；嗣於原審證稱：第一次交易，因為被告那邊沒有毒品，所以我跟證人王家駿約通話之隔天（即106年3月7日翌日）交易等語（原審卷第106頁背面至第107頁），然證人王家駿於偵查及原審均一致證稱其於106年3月7日與呂建成通話後隨時於同日見面等語，甚且於偵查中尚能明確表示第一次交易時，因為剛好在交易地點附近，所以講完電話後馬上就到現場等語明確（偵9341卷第165頁背面、177頁背面、178頁，原審卷第101頁至背面），是以就呂建成交付海洛因予王家駿之時間，應以證人王家駿之證述為主。又被告於106年3月7日究竟向呂建成收取之金額為7,500元及7,000元前後所述反覆不一，然觀諸附表二編號1、2之通訊監察譯文，呂建成先告知王家駿「我幫你問好了，七五」，其後又再次與王家駿聯繫表示「那個大姊剛打電話給我說可以七啦」，而呂建成及王家駿於偵查及原審審理中均一致證稱前開通話內容乃證人呂建成先表示半錢海洛因之價格為7,500元，但其後又表示被告可以算7,000元等語，觀諸前開通話內容，核與呂建成及王家駿前開證述情節，大致相符，益徵被告於前開時、地販賣海洛因予王家駿所收取之金額應為7,000元。

⒎被告及辯護人於偵訊、原審審理，或辯稱被告係與王家駿一起合資購買，或辯稱被告係無償受呂建成之委託代購海洛因及甲基安非他命，主觀上並無營利而販賣之意圖云云。然於原審移審訊問、準備程序及本院準備程序及審理，又辯稱：係呂建成自行在被告住處拿取海洛因及甲基安非他命交付王家駿，販賣毒品者係呂建成而非被告，被告並不知情云云。經查：

⑴按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己之單獨販賣行為。

⑵被告於偵訊、原審、本院之先後供述如下：

①於106年4月4日偵訊供稱：呂建成有跟我說王崇孝（即王家駿）要跟我調貨，但我認為是要合資購買。我有跟呂建成說我不想與王家駿有太多的接觸，我確實有把毒品交給呂建成，呂建成有交7500元給我，但我認為是合資；呂建成有於106年3月25日跟我拿毒品甲基安非他命，要拿給王家駿，但我那次沒有拿到錢，我拿不到1克的甲基安非他命交給呂建成等語（偵9341卷第121頁）。嗣於106年5月19日偵查中稱：我不認識王家駿，也沒見過面，我只知道他是呂建成的女朋友的弟弟，呂建成確實有在106年3月7日向我拿海洛因，他有給我錢，但我認為他給我的錢是要清償對我的借款，所以我認為不是販賣；後來呂建成有跟我說他有於106年3月25日跟我拿甲基安非他命給王家駿，但這次並沒有任何金錢交易等語（偵9341卷第156頁）。

②於原審移審訊問供稱：呂建成有來找我，詢問我海洛因的價格，他說王家駿想要，但我說我不想跟這個人有任何聯繫，不想認識這個人，因為我自己有施用，我一次會拿一錢的海洛因放在房間的桌上，我事後才知道呂建成好像有把海洛因拿給王家駿，因為我有收到呂建成給我的7,500元，但當時我以為這是他還我的錢；甲基安非他命不是我交付給呂建成的，是呂建成自己從我住家房間桌上拿的，他只有拿一點點，也有給我1,000元，不過他當時沒有說1,000元是什麼錢等語（原審卷第18頁背面至19頁）。

③於原審準備程序供稱：呂建成有問過我海洛因的價錢，他說王家駿想要跟我購買，我說不要，這樣會有犯罪的嫌疑，呂建成也有問我要不要合資，我也拒絕他，我說我不想認識王家駿，後來呂建成有給我7,500元，我以為是他還我的錢，事後我發現我的海洛因變少，我才去問呂建成，他說他有拿半錢給證人王家駿；呂建成自己拿我的毒品秤給王家駿，呂建成有將1,000元交給我，我有將1,000元中的300元拿給呂建成，這是呂建成事後跟我說的等語（原審卷第57頁背面至58頁）。

④於原審審理供稱：呂建成跟我說要拿海洛因給王家駿，我拒絕，我說我沒有在販賣毒品，呂建成就要我把我自己要施用的毒品直接給王家駿，我說我沒有辦法，才幫他打電話去找賣家，我向賣家買一錢海洛因共1萬5,000元，賣家交給我的時候已經分成兩包，我放在桌上，我看到呂建成自己拿走一包約半錢，事後呂建成有給我7,500元，他說是王家駿給的，我就知道了；呂建成後來問我有沒有甲基安非他命，呂建成說王家駿是他弟弟，一直拜託我，我迫於無奈才說東西就在那邊，如果你要拿給王家駿，就自己拿，呂建成事後有給我1,000元，但因為呂建成拿不到1公克，沒有到1,000元的量，所以我退300元給呂建成，我沒有賺他的錢等語（原審卷第111至117、150至151頁）。

⑤於本院供稱：106年3月7日晚間呂建成有到我的住處詢問過我，呂建成說他女朋友的弟弟很難過，問我有沒有海洛因可以給他，我跟呂建成說我沒有，呂建成隔天下午又來找我，呂建成想跟我拿東西給王家駿，就是指海洛因，我沒有親手交海洛因給呂建成，因為我東西放在桌上，當時我人不舒服，當天呂建成有把王家駿帶到我住處樓下，我怕他們會一起出賣我，我迫於無奈下，東西就任由呂建成拿走，呂建成事後有拿7,000元給我；106年3月25日下午呂建成有到我家，呂建成他自己從我桌上拿走一些甲基安非他命，之後告訴我說他拿走的是要拿給王家駿，呂建成也沒有拿1,000元給我，後來呂建成才拿1,000元給我，呂建成拿1,000元給我的時間我不確定，我後來有把300元退還給呂建成，因為我沒有要賣甲基安非他命給王家駿的意思等語（本院卷第135、203至205頁）。

⑶據上被告供述可知：

①就販賣海洛因部分，被告於106年4月14日偵訊時先坦承確曾主動交付海洛因予呂建成，並收受呂建成所交付之7,500元；惟於106年5月19日卻改稱呂建成所交付之7,500元係呂建成對其之欠款，非販毒所得；於原審移審訊問及準備程序時均供稱其事後始知悉呂建成未經其同意自行取走其置於房間桌上之海洛因交付予證人王家駿；又於原審審理時稱其受呂建成之託，其始去尋找賣家，並與王家駿合資購買毒品，呂建成於交付7,500元時，有告知此為王家駿所交付；復於本院審理時翻異判詞供稱是呂建成自行在其住處拿取海洛因販賣王家駿。是被告就其何以收取呂建成交付之7,000元及呂建成拿取海洛因之原因，前後供述不一，其前揭所辯種種，難認屬實，無法憑採。

②就販賣甲基安非他命部分，被告於106年4月14日偵訊時先坦承曾交付不到1克之甲基安非他命予呂建成，但未收受任何款項，是要合資購買；但於106年5月19日偵訊時改稱係呂建成未經其同意，自行拿取其甲基安非他命；又於原審移審訊問庭時改稱，呂建成自行拿取其置於住處房間桌上之甲基安非他命交付予王家駿後，曾交付其1,000元，但未告知此1,000元是什麼錢；嗣於原審準備程序時卻稱當呂建成交付其王家駿所交付之購毒價金1,000元後，其將1,000元中之300元退還給王家駿；於原審審理時甚至表示係因呂建成苦苦哀求，始同意呂建成自行取走其置於住處房內桌上之甲基安非他命交予王家駿；又於本院供稱是呂建成自行從被告住處桌上拿走甲基安非他命，事後才交付1000元。是以，就被告是否主動交付甲基安非他命予呂建成，以及是否收受由呂建成所轉交之1,000元，甚或所交付之1,000元是否為購毒價金等節，所述反覆不一，其前揭所辯種種，難認屬實，無法憑採。

⑷又觀諸附表二編號1、2所示之通訊監察譯文，呂建成於106年3月7日先向王家駿表示「我幫你問好了，七五」，其後又表示「那個大姊剛打電話給我說可以七啦」；附表二編號3所示之通訊監察譯文，呂建成於106年3月25日表示「她說有漲價耶，現在外面漲很多，她說硬的現在漲很多」等語。又呂建成及王家駿前揭證述均一致指稱渠等電話中所稱之「大姊」即係被告。據上通訊監察譯文可知王家駿無法自行決定特定之毒品供應者、交易價格等重要事項，顯然實際最終有權決定該次毒品數量及價金者乃係被告，且於對話中，全未提及合資購毒者必然要先行確認之個別出資金額或毒品分潤方式，亦未提及代購毒品者必然要先行確認之購買毒品種類及金額、數量，王家駿亦未能知悉被告之毒品來源，故被告業已阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，且被告亦已自呂建成處收取王家駿所交付之購毒價金，且亦透過呂建成交付毒品予王家駿，其所為顯非合資及代購毒品行為甚明。

⒏辯護人於本院復為被告辯護稱：從警方的通聯紀錄顯示，於105年11、12月起，被告與王家駿已經有多次的通聯紀錄，尤其是11月12日，雙方有八通通聯紀錄，顯示案發之前雙方已經認識，被告與王家駿已經有用電話互相聯絡，若被告要銷售毒品給王家駿，並不需要透過呂建成，呂建成之證述不實，本案販賣毒品者是呂建成云云。惟查，被告於偵訊供稱：我有跟呂建成說我不想與王家駿有太多的接觸，我確實有把毒品交給呂建成，呂建成有交7,500元給我；我不認識王崇孝(即王家駿)，也沒見過面，我只知道他是呂建成的女朋友的弟弟等語(偵9341卷第121、156頁)；於原審供稱：呂建成有來找我，詢問我現在東西的價錢，他有說他的女朋友的弟弟王崇孝(即王家駿)想要海洛因跟安非他命，我說這東西不好，我也不想跟這個人有任何聯繫，不想要認識這人；呂建成跟我拿海洛因的時候，有說他朋友的弟弟王崇孝(即王家駿)有需要，我跟呂建成說我不想認識這個人等語(原審卷第18頁反面、57頁反面、111頁反面）；於本院供稱：呂建成隔天下午又來找我，呂建成想跟我拿東西給王家駿，所謂的東西是指海洛因，我沒有親手交海洛因給呂建成，因為我東西放在桌上，當時我人不舒服，當天呂建成有把王家駿帶到我住處樓下，我認識呂建成的女朋友，呂建成的女朋友有告訴她弟弟也就是王家駿的前科，王家駿連自己姐姐的錢都會偷，所以我覺得很害怕，我怕他們會一起出賣我，我迫於無奈下東西就任由呂建成拿走等語(本院卷第203至204頁)。證人呂建成於偵訊亦證稱：本來我要將王家駿直接介紹給被告，但她說不要，叫我自己直接拿給王家駿等語明確（偵9341卷第30頁），核與被告前揭供述相符。據上可知，因為被告主觀上並不想認識及直接接觸王家駿，方透過呂建成交付毒品及收取價金，辯護人前揭辯稱被告若要販賣毒品給王家駿不需要透過呂建成，本案係呂建成個人之販賣行為云云，不足憑採。

⒐販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌海洛因、甲基安非他命，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，本案被告所為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，否認犯罪，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干。然參諸被告自承其不認識王家駿，其亦不想認識他等語（原審卷第18頁背面、111頁），被告與王家駿並非至親，亦無特殊情誼，倘非有利可圖，應無甘冒重典，將購入之海洛因及甲基安非他命以原價或低於購入價格交易之理。且不論係以何包裝之海洛因或甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。又被告為智識正常之成年人，復有多次施用海洛因、甲基安非他命之前科，其明知海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易海洛因、甲基安非他命之理。是以，被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予王家駿，收取對價，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，其有營利之意圖及事實，亦堪認定。

㈡就事實一㈢轉讓第二級毒品部分訊據被告固不否認呂建成於上揭時、地所施用之第二級毒品甲基安非他命為其所有，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：呂建成未經我同意即自己拿去施用，我看到的時候有口頭阻止他，我當時感冒，精神狀況不佳，並沒有轉讓的意思云云。經查：

⒈呂建成於106年4月13日下午3、4時許，在桃園市○○區○○街000巷00號，將置放於上址被告房間內之桌上之甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式施用甲基安非他命等情，業據證人呂建成於偵訊及原審證述明確在卷（偵9341卷第29頁背面，原審卷第108頁），復據被告於本院供稱：106年4月13日在我的住處，呂建成有拿取桌上的甲基安非他命置於玻璃球內施用等語明確(本院卷第136頁)，且呂建成經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，有新北市警察局受採集尿液檢體人姓名及編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（偵9341第22、147頁），此部分事實，首堪認定。

⒉被告見呂建成自行拿取甲基安非他命施用時，僅稱：「不是沒有在用，怎麼會要用，沒有用就不要用了」，但沒有其他進一步阻止呂建成施用毒品之行為等節，為被告所是認，被告於偵訊供稱：106年4月13日下午3、4點，呂建成有在我家施用毒品，毒品是我的，我沒有給他用，我有看到他施用毒品，我有跟他說用那個東西不好，但沒有以行動去阻止他等語明確(偵9341卷第120頁反面至121頁），及於原審供稱：我看到呂建成在施用時有用言語制止他叫他不要用等語（原審卷第58頁反面），核與證人呂建成所述相符，此部分事實亦堪認定。

⒊按行為人對於犯罪構成之事實，明知並有意使其發生者，為故意；又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論；刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識程度強弱有別，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱；行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同(最高法院101年度第11次刑事庭會議決議、100年度台上字第1110號、103年度台上字第2320號判決意旨參照)。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。而行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。查甲基安非他命為物稀價昂為警嚴加查禁之物，來源取得不易，有施用成癮者，莫不撙拮使用，本案被告卻於取得甲基安非他命後，未將甲基安非他命與吸食器妥善收拾，任意放置在上址房間內之桌上，又於當場目擊呂建成自行拿取甲基安非他命之際，亦僅以口頭告知不要施用，並未以任何積極舉動加以制止，容認結果之發生，足顯呂建成此舉並未違反被告之本意，亦徵被告有不確定之故意甚明。

㈢綜上說明，被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予王家駿、轉讓禁藥甲基安非他命予呂建成之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。又辯護人聲請向法務部調查局函調曾馨慧(監聽電話：0000000000)之通訊監察所得、向內政部警政署函調呂建成(監聽電話：0000000000)的通訊監察所得，及傳喚呂建成到庭作證，待證事實為證明呂建成說謊，本案與王家駿間之毒品交易是呂建成自己所為，呂建成並未連絡被告。惟按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」、「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」刑事訴訟法第163條之2、第196條，分別定有明文。又按刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。至若待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，及同一證據再行聲請者，依同法第163條之2第2項第3款、第4款規定，應認為無調查必要，則事實審法院未依聲請或依職權予以調查，均不容指為違法(最高法院106年度台上字第388號判決意旨參照)。經查，被告販賣第一級、第二級毒品予王家駿之犯行，業據本院認定在案，此部分事實已臻明瞭，函調上開通訊監察譯文，已無必要，且亦無從推翻本院前開認定。至於聲請傳喚證人呂建成部分，證人呂建成業經原審傳喚到庭作證，並經被告及其辯護人行使對質詰問權，證人呂建成於原審之陳述明確，核已無再次傳喚到庭訊問之必要，辯護人於本院聲請再次傳喚呂建成到庭作證，係同一證據再行聲請，且辯護人所欲證明之待證事實，亦經本院認定如前，傳喚證人呂建成已無必要，且亦無從推翻本院前開認定。揆諸前揭規定及判決意旨說明，辯護人調查證據之聲請，均無必要，皆應予駁回，附此敘明。

二、論罪之說明

㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生福利部分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，復於104年12月2日修正公布，同年12月4日施行，藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重，且新修正之藥事法為後法。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院98年度台上字第6962號、102年度台上字第1308號判決意旨參照）。本案就事實一㈢所示被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，被告容認呂建成自行拿取以供該次施用之數量，顯未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，且證人呂建成為成年人，亦不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，此部分應優先適用藥事法之規定加以論處。

㈡核被告所為，就事實一㈠部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實一㈡部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一㈢部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告兩次販賣毒品犯行，販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。就轉讓禁藥罪部分，因藥事法對於持有禁藥之行為並未設有處罰規定，惟轉讓行為本具有持有性質，其持有行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），是藥事法對於持有禁藥之行為既未設有處罰規定，基於法律適用完整性之法理，即不另論罪。

㈢被告所為販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前於103年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第1696號判決分別判處有期徒刑6月、6月、2月，應執行有期徒刑1年確定，嗣於104年6月8日易科罰金執行完畢，此有本院被告之前案紀錄表各乙份附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文，然毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。另被告雖於偵查中供出其毒品來源為「矮仔華」，然並未因此查獲毒品上游，有新北市政府警察局土城分局107年1月2日新北警土刑字第1063403855號函及臺灣桃園地方法院檢察署107年1月10日桃檢坤寒106偵9341字第3095號函在卷可稽（原審卷第131至132頁）。是被告雖供出來源「矮仔華」，但檢警並未因而查獲毒品上游，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑。

㈥被告之辯護人主張：被告於偵審中均對交付「半錢海洛因」及「數量不到1克之甲基安非他命」予呂建成，及收取呂建成交付之「7000元」及「1000元」坦承不諱，被告已就毒品種類、數量、價金等事實為客觀供述，揆諸最高法院103年度台上字第3383號及107年度台上字第922號判決意旨，應認被告已就販賣毒品罪之主要部分為肯定供述，即屬自白云云。惟查：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用(最高法院103年度第12次刑事庭會議決議、103年度台上字第3383號判決意旨參照)。又販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。此為本院最近一致之見解。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實(最高法院103年度台上字第3091號判決意旨參照)。又按甲販賣毒品予乙，縱於偵、審中坦承有交付毒品及收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，亦難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用，此為本院一致之見解。本此旨趣，倘被告否認販賣，而主張係合資購買、代購或轉讓云云，雖亦自承有交付毒品及收受金錢之外觀行為，但仍否認有販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬相同犯罪構成要件事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談(最高法院107年度台上字第2700號判決意旨參照)。再按販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白。原判決已說明：上訴人除於第一審準備程序暨審理時供承犯行外，另於民國104年7月7日檢察官偵訊時供稱：「（你幫他們拿海洛因有何好處？）沒有好處，就是一起合資可以拿比較多的量，這樣可以拿回來施用。」此項供述，顯係指其個人可於合資購買或代購之過程中，從中獲取較多之海洛因供己施用，足以認上訴人於檢察官偵訊時，曾對其有販賣毒品之營利意圖為自白(最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照)。

⒉被告於偵訊、原審審理中，或辯稱被告係與王家駿一起合資購買，或辯稱被告係無償受呂建成之委託代購海洛因及甲基安非他命，此業已說明如前(理由甲貳一㈠⒎)，是被告雖坦承有交付半錢之海洛因及數量不詳之甲基安非他命予呂建成，並收受呂建成所交付之7,000元及1,000元等事實為肯定之供述，然被告僅承認合資購買、代購，否認有販賣毒品之意思與行為，揆諸前揭最高法院103年度第12次刑事庭會議決議、103年度台上字第3383、3091號、107年度台上字第2700號判決意旨意旨，販賣毒品與合資購買、代購係非屬相同犯罪構成要件事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談，難認被告已就販賣毒品之事實為自白，要無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

⒊被告於偵訊或辯稱被告係與王家駿一起合資購買，或辯稱被告係無償受呂建成之委託代購海洛因及甲基安非他命；嗣起訴後於原審移審訊問及準備程序改辯稱係呂建成自行在被告住處拿取海洛因及甲基安非他命交付王家駿，販賣毒品者係呂建成而非被告，被告並未交付毒品亦不知情；嗣於原審審理中又改稱被告係與王家駿一起合資購買，或係幫呂建成代購；嗣於本院準備程序及審理時再度改稱被告並未交付毒品予呂建成，是呂建成自行在被告住處拿取海洛因及甲基安非他命交付王家駿。被告數次更異辯詞，然均否認有販賣毒品之意思與行為，被告於警詢、偵查、原審及本院均未曾坦承販賣毒品犯行。又被告於106年12月22日原審審理時雖供稱：當時我覺得一起跟人家買會比較便宜，所以我認為我跟王崇孝(即王家駿)是合資購買的；就我的認知，是我跟王崇孝(即王家駿)合資購買的，這樣比較便宜等語（原審卷第114頁反面至115頁）。然被告於警詢、偵訊、偵查羈押訊問中，皆未曾提及其與王家駿合資或代購毒品會比較便宜或可購得較多量的毒品，是被告於偵查中並未供述其主觀上有謀取個人利益之意圖。是本案之情形，核與前揭最高法院107年度台上字第922號判決意旨所稱「於第一審準備程序暨審理時供承犯行」及「於偵查中供稱被告可於合資購買或代購之過程中，從中獲取較多之海洛因供己施用，足以認被告於偵訊時，曾對其有販賣毒品之營利意圖為自白」等節，並未相謀，前揭判決意旨於本案並未適用，難謂本案被告偵審中有何自白可言，辯護意旨顯有誤會，併予敘明。

㈦按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷(最高法院51年度台上字第899號判例、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、97年度台上字第352號判決意旨參照)。次按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用(最高法院103年度台上字第4174號判決意旨參照)。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。而販賣第一級毒品罪之法定刑至少為無期徒刑，不可謂不重。且因販賣第一級毒品罪並不涉侵奪生命法益，已非兩公約施行法、公民與政治權利國際公約政公約所認之「最嚴重之犯罪」，死刑亦非選項，則法院依個案情節不同而為刑之裁量空間受到極度限縮，僅餘無期徒刑並得併科不等之罰金而已。然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品海洛因犯行部分，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為固應非難，惟其販賣之海洛因數量僅有半錢，金額亦僅有7,000元，金額非鉅，所得利益有限，且販賣對象僅有王家駿一人，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式多所差異，對社會危害之程度相對較輕，被告販賣海洛因之犯罪情節非重，縱以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情而顯堪憫恕，爰就被告所為販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、上訴駁回之理由

㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，且依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，販賣第一級毒品罪部分復依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品危害至深且鉅，被告販賣、轉讓毒品之行為，助長毒品之流通及擴散，危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，並斟酌被告販賣、轉讓毒品之數量，另酌以被告智識程度為國中畢業（原審卷第153頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑，並與持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，合併定其應執行刑有期徒刑20年。另就沒收部分，說明被告販賣第一級毒品及第二級犯行之價金7,000元及1,000元，均未扣案，然因屬犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；並敘明被告於原審雖供稱因交付予王家駿之甲基安非他命重量不足，故退還300元予呂建成云云，惟證人王家駿及呂建成於歷次證述中均稱王家駿為購買甲基安非他命所交付之金額為1,000元，自始均未提及被告曾退還300元一事，且參被告就是否收受呂建成所交付之1,000元，前後所述不一，並佐以被告遲至原審審理時始稱曾退還300元予呂建成之有利於其之情節，難認被告前開所述為真，故應認此部分被告之犯罪所得應為1,000元。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告及其辯護人上訴意旨略以：①被告並未交付海洛因及甲基安非他命予呂建成，係呂建成自行在被告住處拿取海洛因及甲基安非他命交付王家駿，販賣毒品者係呂建成而非被告，被告並不知情；②被告於偵審中均對交付「半錢海洛因」及「數量不到1克之甲基安非他命」予呂建成，及收取呂建成交付之「7,000元」及「1,000元」坦承不諱，被告已就毒品種類、數量、價金等事實為客觀供述，應認被告已就販賣毒品罪之主要部分為肯定供述，即屬自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑；③被告並沒有轉讓禁藥甲基安非他命予呂建成，係呂建成自行在被告住處桌上拿取施用云云。惟查，前揭上訴意旨，皆業據本院詳加論駁說明如前，被告上訴均無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告曾馨慧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：㈠基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於106年1月間（起訴書誤載為105年1月，業據檢察官當庭更正）某不詳時間，在桃園市○○區○○街000巷00號住處內，以1,000之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命與王遠志。㈡另基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以行動電話門號0000000000號作為販毒聯繫之用，於106年2月3日晚間7時10分許，與王遠志所持用之行動電話門號0000 000000號聯絡交易事宜後，於同日晚間7時10分後某時許，在上開住處內，以5,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命與王遠志。因認被告上開行為均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

貳、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。本案被告此部分被訴犯嫌既經本院認定犯罪不能證明，本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

參、得心證之理由

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。又按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

二、本件公訴意旨認被告涉犯前開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人王遠志於警詢及偵查中之證述、被告持用之行動電話門號0000000000號及證人王遠志持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文為其主要憑據。

三、訊據被告固坦承曾分別於106年1月間某日及106年2月3日，在其位在八德區富榮街之住處分別交付價值1,000元及5,000元之甲基安非他命予證人王遠志，惟堅決否認有何販賣第二級毒品予證人王遠志之犯行，辯稱：我沒有賣毒品給王遠志，是王遠志來找我，問我可不可以找到賣家，如果能找到賣家，我們就一起合買，我後來經由朋友介紹找到賣家，我們才各自出資一起合資跟賣家購買，對方就給我們所需要的金額及數量，我於前開時、地交付予證人王遠志之甲基安非他命，均係與其合資購買等語。辯護人則為被告辯護略以：就被告被訴販賣甲基安非他命予王遠志部分，除王遠志於警詢及偵查中之證述，及106年2月3日王遠志與被告之通訊監察譯文外，並無其他足以證明被告有前開犯行之證據，而觀諸前開通訊監察譯文亦僅可得知遠志於通聯當天曾向被告表示其在被告住處樓下，且王遠志於原審亦證稱其於前開時、地係向被告合資購買毒品，是前開證據均不足證明被告有販賣毒品予王遠志等語。

四、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據；此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據(最高法院96年度台上字第351號、100年度台上字第7117號、101年度台上字第1681號判決意旨參照)。又按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3109號、第3435號判決意旨參照）。

五、經查：

㈠證人王遠志固於警詢及偵訊時證稱：我曾分別於106年1月間某日及106年2月初某日，在被告在桃園市○○區○○街000巷00號住處，以1,000元及5,000元之價格，向被告購買重量不詳之甲基安非他命各1小包等語（偵9341卷第79、108頁）。惟其於原審改稱：我當初是請被告幫我買過毒品兩次，時間大約都是106年年初，應該分別是1月及2月，第一次我請被告幫我買1,000元，第二次我請被告幫我拿5,000元，但是那次被告有退我一半的錢，實際上我買的量應該是2,500元，而我在警局時就是說我請被告幫我購買，警詢筆錄之記載與我當時所述不同，至於偵訊時，我也有先表示我希望被告曾可以幫我購買甲基安非他命，後來雖然我又稱我於106年1月及2月初，分別以1,000元及5,000元之價格，在被告住處樓下及被告住處，向其購買甲基安非他命1小包，均係以一手交錢，一手交貨，那是因為我在地檢署時，一整晚都沒有睡覺，已經很累了，又是第一次被抓，心裡很害怕，所以我的表達不是很清楚等語（原審卷第95頁背面至98頁）。觀諸證人王遠志於警詢時，經警提示附表三所示之通訊監察譯文，並詢譯文內容所指何意，其答稱：我請被告幫我購買毒品甲基安非他命，處理好後通知我過去等語；於偵查中，經檢察官再次提示如附表三所示之通訊監察譯文，並詢通話內容所指何意時，其亦稱：我希望被告可以幫我買甲基安非他命等語（偵9341卷第79頁背面、108頁），可見證人王遠志於原審證稱：我於警詢及偵查中均曾證稱我係請被告替我購買甲基安非他命等語，尚非無憑。是以王遠志究竟係向被告購買毒品或係請被告代購或合資購買毒品，於警詢、偵查及原審之證述，前後已有不一，證人王遠志於原審之證述已翻異先前警詢、偵訊所為不利於被告之證述，則其先前警詢、偵訊指證之可信性已非無疑，復與其於原審證述齟齬矛盾，是其警詢及偵訊證述更須有別一證據予以補強，以擔保其證述之真實性。

㈡被告與王遠志雖有於附表三所示時間及行動電話門號通話連絡，惟雙方通話內容僅提及見面，並無其他有關毒品交易之品項、數量、金額之代號或暗語，此有附表三所示通訊監察譯文在卷可參，且亦無相關證據足資佐證上開譯文係被告與王遠志事前有約定或默契用以替代毒品交易之重要訊息，是上開譯文尚不足以作為證人王遠志警詢偵訊證述之補強證據，益徵證人王遠志警詢及偵訊之證述，尚有相當合理之懷疑存在，並未達於可確信其為真實之程度。

㈢被告復否認有販賣甲基安非他命予王遠志，卷內亦查無其他證據足以作為做為證人王遠志警詢偵訊證述之補強證據。是證人王遠志警詢偵訊證述，並無補強證據足資擔保其真實性。

六、綜上所述，證人王遠志於原審之證述已翻異先前警詢、偵訊所證，其於警詢、偵訊證述須有別一證據予以補強，以擔保其證述之真實性，惟卷內並無其他證據足以作為做為證人王遠志警詢偵訊證述之補強證據。是公訴人所舉之證據，尚難證明被告此部分之犯罪事實已達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，依「無罪推定」及「罪證有疑利歸被告」等法理，即應為有利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告此部分有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，應認尚屬不能證明被告犯罪，自均應為被告此部分無罪之諭知，以昭審慎。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由

一、原審就此部分，依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以無具體證據足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，核無違法或不當，應予維持。

二、檢察官提起上訴意旨猶以：①證人王遠志於警詢證稱：於105年1月間（應係106年1月，此處記載有誤）向嫂子購買1,000元、重量不詳之甲基安非他命等語，嗣於偵訊證稱：於106年1月間，詳細日期忘記了，在被告住家附近樓下，以1,000元之代價向被告購買甲基安非他命，重量不清楚，一手交錢一手交貨，交易有成功等語，就案發當日之購買毒品種類、數量、價錢、面交者為何人等重要事項，前後證述均一致，況依經驗法則，人之記憶自以距離案發時越近越清晰，則就證人王遠志於警詢、偵訊相一致之證述有何不可採信之處，未見原審有所說明。雖證人王遠志於審理時翻異前詞，然證人王遠志於原審所述是否可採，已有疑義；且與被告之供述不符，是證人王遠志於原審審理時之證述有極大瑕疵，應係因與被告同庭應訊，對其多有顧忌，始為不實之證述，故自不能以證人王遠志於原審審理時有瑕疵之證述，一概推翻證人王遠志於警詢、偵訊前後一致證述內容之可信性。②被告於106年2月3日晚間7時10分許，與證人王遠志之通訊監察譯文，倘雙方已對交易毒品之種類、數量已有相當之默契，縱該通訊內容未曾提及交易數量、金額等，仍可補強證人王遠志於警詢時及偵訊中證稱其此次係向被告購買甲基安非他命等語，且被告就欲販賣之甲基安非他命之數量及相對應之金額，待與證人王遠志碰面為交易時銀貨兩訖即可。而由晚間7時10分許之通訊監察譯文，證人王遠志對被告表示在樓下等語，亦得認其等已碰面交易等語。惟查，檢察官前揭上訴理由，均業經本院論駁說明如前，檢察官提起上訴，並未舉出其他積極證據，使本院形成被告此部分有罪之心證，僅係就前已存在並業經原審論斷之證據，再為爭執，難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官林岷奭提起上訴，檢察官俞秀端到庭執行職務。