最高法院108年度台上字第1513號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1513號

上訴人

陳雲珍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年1月24日第二審判決（107年度上訴字第1400號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第1241號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳雲珍有其事實欄所載施用第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯），並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：上訴人坦承犯行，配合偵查並已悔悟，且家中妻兒殘障需其照顧，原審量刑過重，請予從輕量刑，或改判藥癮治療替代刑罰云云。

三、惟查：刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，就其施用第一級毒品犯行依自首減輕其刑後，審酌上訴人之素行、施用毒品所生危害、智識程度、家庭經濟及生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑 7月，尚屬妥適，因而予以維持。此乃原審量刑職權之適法行使，既未逾越法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不能指為違法。另依上訴人前案紀錄表所載，其於民國103 年間因施用毒品經觀察、勒戒處遇，5 年內再犯本件施用毒品罪，自應適用刑罰處罰，無從再以醫療戒斷處遇替代刑罰之執行。上訴意旨，純就法院科刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件上訴人所犯施用第二級毒品部分，原審維持第一審之科刑判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭