最高法院108年度台上字第1611號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1611號

上訴人

羅順景

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年8 月28日第二審判決（107 年度上訴字第804 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第8098、8357號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非法持有槍彈及私行拘禁部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人羅順景有原判決犯罪事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號1 至2 所示之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人各如附表一編號1 、2 所示之累犯罪刑（均依累犯規定加重其刑；編號1 依想像競合犯之例，從一重論以犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪），並諭知罰金如易服勞役之折算標準及為相關沒收之判決，駁回此部分其在第二審之上訴（並就上開所犯2 罪與下述貳轉讓第一級毒品罪，定其應執行有期徒刑5 年4 月，併科罰金新臺幣20萬元及如易服勞役之折算標準）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（上訴人坦承全部犯行）。

三、上訴意旨略以：

㈠、附表二編號2 之槍枝係放在簡愛汽車旅館（位於臺中巿北區山西路1 段88號）第506 號房而置於手提包內（內含子彈 5發），為上訴人自動供出，非警方事先得知或發覺，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段減免其刑之規定之適用，原判決未依上開規定減輕其刑，自有適用法則不當之違法。

㈡、扣案2 把手槍均屬違禁物，且係上訴人持以犯罪之工具，應為供犯罪所用或犯罪預備之物。原判決未於附表一編號2 所示犯行一併宣告沒收，又未說明何以僅沒收1 把槍枝之理由，亦有判決理由欠備之違法。

㈢、附表二編號2 之槍枝，經鑑定結果不具復進簧，原判決認定其仍具殺傷力，有違一般常識。又該其不具復進簧之事實，亦猶如彈匣一般乃槍枝所需之組成要件，於宣告沒收之時亦應載明，以與完整槍枝區別，原判決之認定及未予區別，亦有理由欠備及與證據法則不符之違法。

四、惟按：

㈠、所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又裁判上一罪其一部分犯罪已被發覺，嗣被告雖主動陳述其未被發覺部分之犯罪行為，仍不符合刑法第62條前段所規定自首之要件。稽諸卷附臺中巿政府警察局第二分局解送人犯及偵查報告書、上訴人警詢筆錄所記載之內容，本件警方於上訴人自動供出簡愛汽車旅館506房內另有槍彈前（即附表二編號2之槍枝及所含子彈），即發現上訴人持有槍械走避他房間並不慎走火（即附表二編號1 之改造手槍），且上訴人亦不否認上情，警方嗣後並另在506號房內查獲如附表二編號2之改造手槍及所含子彈5顆（警方所查扣之上述改造手槍2支及非制式子彈共 8顆子彈，經送鑑結果均具有殺傷力，見第8098號偵查卷第 1宗第25至33、39頁，第2宗第77至80 頁），可見上訴人所犯（即持有附表二編號2 槍枝及所含子彈）與具有想像競合犯裁判上一罪關係之未經許可持有附表二編號1 之槍枝及其他子彈部分，在上訴人供出前，已先被警員發覺，則縱上訴人嗣後自動供出506房內尚有如附表二編號2 槍枝（內含子彈5顆）之犯行，依前揭說明，其所為亦核與上開自首之要件不符。況上訴意旨並未陳明其於原審審理時，曾就上情聲請為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」云云，並未聲請原審就其所為是否符合自首之要件再為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第110至111頁）。是原判決認本件前揭待證事實已臻明確，縱就上情未再為調查及說明，亦不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在法律審之本院始為上述單純事實之爭執，並指摘原審未就上情加以調查為不當云云，自非適法之上訴第三審理由。

㈡、刑法關於沒收之規定，業於民國104 年12月17日修正、同年月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、同年6 月22日公布；均自105 年7 月1 日施行（以下稱修正刑法或沒收新制）。次按沒收適用裁判時之法律，修正刑法第2 條第2 項亦規定至明。又沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴。本件原審及第一審於沒收新制施行後，均已依法適用修正刑法之規定，並說明扣案槍彈等物沒收之理由（見原判決第17至18頁），原審駁回上訴人此部分第二審之上訴，所維持之第一審判決主文，已於定應執行刑時，就沒收部分併執行之，核無不合，自無上訴意旨㈡所指判決理由不備之違誤。

㈢、原判決認上訴人非法持有附表編號2 （槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿WALTHER 廠PX900 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，不具復進簧，惟不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。有該局105 年6 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽，並為上訴人所不爭執（見原審卷第91、109 頁）。則原審據以論罪科刑，即不能指為違誤。至宣告沒收時是否應載明不具復進簧以作區別之事實，因上開槍枝已扣案，即無不能區別之疑慮，況此執行過程之枝節問題，於判決之結果實不生影響。上訴意旨指摘原判決有理由欠備及與證據法則不符之違法，即與法律規定之違法情形不相適合。

五、上訴意旨，經核係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，非適法之第三審上訴理由。應認上訴人之上訴違背法律上程式，予以駁回。

貳、轉讓第一級毒品罪部分：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明；上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦定有明文。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第 395條後段之情形，應為駁回之判決。本件上訴人不服原判決，於107年9月14日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明為一部上訴，應視為就判處罪刑部分全部上訴。其補提之上訴理由狀，固已敘明全部上訴（見本院卷第53頁），惟並未敘述關於原審維持第一審論處轉讓第一級毒品累犯罪刑（處有期徒刑8 月）判決部分之上訴理由。迄今均逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，其此部分之上訴均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭