最高法院108年度台上字第2114號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2114號

上訴人

李健瑋

　　　　　　蔡維恩

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月28日第二審判決（107年度上訴字第887、1751號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第24092號、106年度毒偵字第1627號，臺灣澎湖地方檢察署105 年度偵字第430號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人李健瑋如原判決附表（下稱附表）壹編號一、二所示共同販賣第二級毒品2 罪刑（均累犯及處有期徒刑）及沒收部分，暨上訴人蔡維恩如附表貳編號一、二所示共同販賣第二級毒品、編號三至八所示販賣第二級毒品各罪刑（均累犯及處有期徒刑）及沒收部分之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於李健瑋共同運輸第二級毒品部分（即臺灣澎湖地方法院105 年度訴字第35號部分）之科刑判決，暨李健瑋、蔡維恩所定不得易科罰金之執行刑部分（即臺灣臺北地方法院106 年度訴字第404、673號之宣告刑分別應執行有期徒刑4年、9年部分）之判決，改判依想像競合犯（一行為同時犯較輕之販賣第二級毒品未遂罪及行使偽造私文書罪）從一重論處李健瑋共同運輸第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑），並就李健瑋上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之3 罪刑，定其應執行有期徒刑5年，暨蔡維恩上開駁回上訴部分所處之8罪刑，另定其應執行有期徒刑7 年。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、刑之量定及酌定應執行刑之刑期，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明其撤銷改判部分，與維持第一審判決部分，均係以李健瑋、蔡維恩之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越先依累犯規定加重死刑、無期徒刑以外之法定刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後之法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且已屬從輕，無違公平正義情形，均屬裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不得指為違法。另刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁量事項，原判決未酌減其刑，亦無違法可言。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，李健瑋徒謂：其自始承認犯行，犯後態度良好，且犯罪情節非重大，原審未考量其須扶養幼子及年邁母親，量刑過重等語；蔡維恩則謂：其販賣毒品之對象僅2 人，雖有多次，但數量不多，獲利有限，又有小孩及重病祖母要照顧，原審未適用刑法第59條酌減其刑，判刑過重等語。經核均係憑持己見，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭