最高法院108年度台上字第2376號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2376號

上訴人

吳清發

選任辯護人

潘欣愉律師

　　　　　　許仲盛律師

上列上訴人因傷害致人重傷案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年5月9日第二審判決（108年度上訴字第193 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第4407號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人吳清發上訴意旨略稱：

㈠被害人陳福義明知上訴人長期罹患精神病，仍主動前往上訴人住處挑釁，並伸手向前進入上訴人住處大門，上訴人因長期罹患思覺失調症，及殘存被害妄想之影響，面對被害人之挑釁舉動，致上訴人心理產生壓力，當然會有反射性的防衛心態，誤認被害人欲為攻擊行為，才以手推被害人，應該當誤想防衛，而阻卻犯罪故意，原審卻未作此有利上訴人之認定，不無違法。

㈡上訴人長期受精神疾病所困擾，智能已明顯退化，生活需母親協助，本件為偶發犯罪，如令上訴人入監服刑，會令上訴人之病情加重。另本案發生係源自被害人主動前往挑釁，誘發上訴人被害妄想之反射性防衛心態，因而出手推被害人，其犯罪情狀並非不可憫恕，縱使量處法定最低刑度，仍嫌過重，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑及同法第74條之規定宣告緩刑，適用法令有違誤云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人犯傷害致人重傷（處有期徒刑1 年10月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

㈡刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂誤想防衛，乃事實上本無現在不法之侵害，誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，並因而實行行為者。此種誤想中之不法侵害，仍須具有現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫，始足成立，倘誤想中之侵害並無已開始之表徵，不致有所誤認，而係出於行為人幻覺、妄想，或主觀上憑空想像，即無誤想防衛之可言。原判決已於理由欄貳、三，分別載敘：

⑴依上訴人於警詢所供: 被害人就在我家門口前吐痰，我就說你要死了，然後被害人就跑過來我家後門斜坡，大聲喊叫我出來，我就跑出來，打開後門，用雙手輕輕推倒，他就往後仰摔倒等語，核與證人即上訴人之母吳潘秀里於警詢時所述: 被害人在住家外面好像身體有問題，就過來說要找我兒子出來，我拉不住我兒子，我跟著出去，就看被害人倒在地上等語大致相符，二人均未提及上訴人係因遭被害人攻擊始防衛或反擊；另目擊證人陳羿諺於警詢亦證稱：我沒注意看被害人是否有出手毆打上訴人等語，則被害人是否確有先出手欲攻擊上訴人之行為，已屬有疑。

⑵至卷附案發當天之監視器翻拍畫面，其中19時18分18秒、19秒兩張畫面，固顯示被害人步行至上訴人住處後門外面時，有站在門外平舉右手指向屋內之舉措，然並無法證明有何積極攻擊上訴人之行為，即令被害人此舉確為疑似攻擊上訴人之舉動，惟被害人既尚未著手實行攻擊，自無所謂現在不法之侵害可言，上訴人所為顯係不滿被害人言詞挑釁，出於怒氣有意加害之傷害行為，難認屬正當防衛等旨。所為論斷，經核尚無不合，並無上訴意旨所指之違法情形。

㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且案件有無依刑法第59條減輕其刑規定處遇的必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。原判決理由載敘：上訴人所陳其身心狀況不佳等情，均屬科刑時應審酌之事項，業經第一審於量刑時一併考量，尚難認有再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，而第一審法院量處有期徒刑1 年10月，已經審酌刑法第57條各款情節而予妥適量刑，並無手段、目的顯不相當之違反比例原則或違背公平原則之情形等旨。另是否宣告緩刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決認本案不宜宣告緩刑，業經敘明其理由(見原判決第7至8頁)，經核於法尚無不合，要難指為不當。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭