最高法院108年度台上字第2391號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2391號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭景東

上訴人

岳家芊

即被告

選任辯護人

曾耀聰 律師

上訴人

鍾文浩

即被告

選任辯護人

蘇三榮 律師

上訴人

梁力文

即被告

被告

吳念杰

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月24日第二審判決（107 年度上訴字第2313至2316號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署 107年度偵字第868、869、928號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原審107 年度上訴字第2313、2315、2316號〈下稱原審第2313、2315、2316號〉判決各該附表二編號1 所示岳家芊、鍾文浩、吳念杰詐欺馬桂芳暨原審107 年度上訴字第2314號〈下稱原審第2314號〉判決附表一編號1至4所示梁力文詐欺不詳姓名被害人部分）：

一、本件原審⑴第2313、2315、2316號判決就各該附表二編號 1所示詐欺馬桂芳部分，分別維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人即被告岳家芊、鍾文浩及被告吳念杰三人以上共同詐欺取財罪（想像競合犯成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪）刑暨沒收；⑵第2314號判決就其附表一編號1 所示詐欺不詳姓名被害人部分，維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人即被告梁力文成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂罪（想像競合犯成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪）刑暨沒收；⑶第2314號判決就其附表一編號2 至4 所示詐欺不詳姓名被害人部分，維持第一審論處梁力文成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂3 罪刑暨沒收之判決。駁回檢察官及岳家芊、鍾文浩、梁力文、吳念杰在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠⑴同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，刑法第35條第2項前段定有明文。又「招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織者，依前項規定加重其刑至二分之一」，組織犯罪防制條例第4條第1項、第2 項分別定有明文。

⑵原審第2313、2315、2316號判決認各該附表二編號1 部分，岳家芊、鍾文浩、吳念杰均犯組織犯罪防制條例第4 條第2 項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷（見原審第2313、2315、2316號判決各第16頁）。惟組織犯罪防制條例第 4條第2項加重其刑後，法定刑有期徒刑部分為9月以上7年6月以下；而上開三人以上共同詐欺取財罪之法定刑有期徒刑部分為1年以上7年以下。是鍾文浩、吳念杰就所犯上開2 罪比較，均以成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪為重。而岳家芊所犯三人以上共同詐欺取財罪，原判決認定有證人保護法第14條第1項規定減免其刑規定之適用（見原審第2313號判決第21頁）。則減輕其刑後，法定刑有期徒刑部分為4月以上2年4月以下。其就所犯上揭2罪比較，亦以成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪為重。

⑶原審第2314號判決認其附表一編號1 部分，梁力文係犯上開成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪及刑法第 339條之4 第2 項、第1 項第2 款之成年人與少年三人以上共同詐欺取財未遂罪。從一重以成年人與少年三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷（見原審第2314號判決第16頁）。但梁力文所犯成年人與少年三人以上共同詐欺取財未遂罪，原判決既認有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，刑法第25條第2 項減輕其刑及證人保護法第14條第1 項減免其刑規定之適用（見原審第2314號判決第18至20頁）。經先加重再減輕及遞減後，法定刑有期徒刑部分為3月以上1年9 月以下。其所犯該二罪比較，亦以成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪為重。

⑷上開判決就岳家芊、鍾文浩、吳念杰、梁力文所犯之罪，依想像競合犯從一重處斷，竟均未依較重之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪處斷，適用法則顯有違誤。

㈡原審第2313、2315、2316號判決事實欄記載：岳家芊、鍾文浩、吳念杰與梁力文基於招募他人加入小白詐欺集團犯罪組織、意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，為小白詐欺集團招募具有參與犯罪組織、意圖為自己不法所有詐欺犯意聯絡之周孝義、鄭如君、曾博華、陳緯博（後2 人為梁力文所招募）、少年陳○俊、王昱皓、温浚佑（前3 人及張顥嚴為吳念杰所招募，上開7 人屬小白詐欺集團金富貴團）、高昌哲、葉鎧瑞、張顥嚴（前3 人屬小白詐欺集團阿輝團）等成員加入小白詐欺集團犯罪組織等事實（見原審第2313、2315、2316號判決第1、2頁）。係認曾博華、陳緯博為梁力文所招募；少年陳○俊、王昱皓、温浚佑及張顥嚴則為吳念杰所招募。然原審第2314號判決事實欄則記載：梁力文竟基於招募他人加入小白詐欺集團犯罪組織、意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，為小白詐欺集團招募具有參與犯罪組織、意圖為自己不法所有詐欺犯意聯絡之王昱皓、少年陳○俊加入小白詐欺集團犯罪組織等事實（見原審第2314號判決第1、2頁）。係認陳○俊、王昱皓由梁力文所招募。就王昱皓及少年陳○俊究係由何人招募，上開判決事實之認定，並不一致。且梁力文於原審第2314號審理時，否認招募少年陳○俊加入。則梁力文是否招募少年陳○俊加入詐欺集團犯罪組織，關係原審第2314號判決附表一編號1至4所示梁力文行為成立之罪名，原審未予調查釐清，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢⒈檢察官起訴書犯罪事實欄叁記載：小白詐欺集團之犯罪組織架構，金主蔡嘉偉指示有犯意聯絡之桶主徐子翔、鐘振偉等人籌組小白詐欺集團阿輝團；另由桶主黃明欽、陳偉寧等人籌組小白詐欺集團金富貴團；渠等再與有犯意聯絡之岳家芊、鍾文浩、吳念杰、梁力文等人，分別或共同招募電信詐欺機房成員。犯罪事實欄伍、一記載：以岳家芊、鍾文浩為首，吳念杰、梁力文擔任招募下線，…為小白詐欺集團招募具有參與犯罪組織及意圖為自己及詐欺集團成員不法所有詐欺犯意聯絡之溫俊佑、周孝義、鄭如君、曾博華、陳緯博、少年陳○俊、王昱皓、高昌哲、葉鎧瑞、張顯嚴等成員加入小白詐欺集團犯罪組織。於論罪科刑欄說明：吳念杰、梁力文就犯罪事實欄叁至伍、一所示犯行，與蔡嘉偉為首之小白詐欺集團犯罪集團成員間，有犯意聯絡、行為分擔，論以共同正犯等情（見臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第868、869、928號起訴書第8、14、29 頁）。係認梁力文與岳家芊、鍾文浩、吳念杰及與蔡嘉偉為首之小白詐欺集團犯罪集團成員間，就全部之詐欺行為，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

⒉原審第2314號判決事實欄記載：梁力文與吳念杰係以岳家芊、鍾文浩為首而從事招募詐欺集團話務手之下線人員，…梁力文竟招募少年陳○俊、王昱皓加入小白詐欺集團犯罪組織；理由欄則說明：梁力文與黃明欽、岳家芊、鍾文浩、吳念杰及集團不詳成員間，就所招募之王昱皓、少年陳○俊所犯加重詐未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯各等情（見原審第2314號判決第1、2、14頁）。而對王昱皓、少年陳○俊以外之周孝義、鄭如君、陳緯博、曾博華、温浚佑、高昌哲、葉鎧瑞、張顯嚴等人所犯之詐欺犯行，梁力文是否為共同正犯，未見說明，尚有理由欠備之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分（即下列部分）：

一、（一）原審第2313、2316號判決各該附表一編號1 至56、附表二編號2 至23所示岳家芊、鍾文浩詐欺及其等以小白詐欺集團阿輝團名義對其餘各不詳姓名被害人詐欺71次部分。

（二）岳家芊、鍾文浩、梁力文犯共同以非法方法妨害成員脫離犯罪組織未遂部分。

二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、岳家芊、鍾文浩、梁力文上訴意旨略以：

（一）鍾文浩部分：１其並非詐欺犯罪集團份子，僅因其妻即岳家芊要做詐騙，請其幫忙找人，其乃找三個人一次性介紹給岳家芊後，即完全未涉入嗣後之詐騙犯行，亦完全不知彼等如何詐騙。該三人經其介紹後與詐欺犯罪集團所生之犯意聯絡、行為分擔，均與其無關，彼等之犯罪均不在其犯意聯絡範圍內；且其亦未取得任何利益或酬勞，更足證明其未參與詐欺犯罪集團。原判決竟將責任加於其身，要其負責，顯然過度評價。２其僅一次介紹3 個人參與詐欺犯罪集團，即令有罪，亦僅為幫忙岳家芊一次犯罪，並非有多次詐欺犯罪。且原判決竟判決比梁力文重，而其刑期判的太重，且不符合比例原則，請求從輕量刑，給予其改過自新之機會。３其不知少年陳○俊為未滿18歲之人，係案發後經警方告知，其始知道陳○俊係未滿18歲之少年，原判決竟依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑度，顯屬違法。４原判決認白雪、張振華等大陸地區被害人來臺灣具結作證，有實際上之困難，因此認上開證人證言具有傳聞法則例外之必要性，彼等之筆錄具有證據能力。但原判決所謂「難以傳喚」，並非屬不能供述之原因，原審未透過司法互助、協助或安排上揭被害人到庭接受詰問，即以「難以傳喚」為由，遽認上開證人之證詞具有證據能力，顯與證據法則有違。５其從未出國前往斯洛維尼亞、克羅埃西亞之機房，且未曾與少年陳○俊見過面，如何與該少年於民國106年11月9日至12日間共同犯罪。原判決在無任何客觀證據下，遽認其有詐欺犯行，顯與客觀事實不符。６被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據。仍須藉補強證據以擔保其真實性。原判決雖認其對犯罪事實坦承不諱，並與岳家芊、吳念杰、梁力文及同案被告黃明欽等人於偵查及原審審理時證述相符。但岳家芊、吳念杰、梁力文、黃明欽等人所述之內容緃屬一致，仍屬自白之範疇，並非自白以外之其他必要證據。其既未曾參與謀議或分工任何詐騙事宜，如認其應成立犯罪，仍應有其他證據作為補強證據。今既無其他補強證據，遽認其犯罪，有判決違背法令之違法。７原判決以Ａ61（即王昱皓之母）於偵查中之證述，作為論罪之依據。惟該證人之證詞，未經踐行刑事訴訟法第 166、184 條所規定之交互詰問、對質等訊問程序，則該證人之筆錄，即無證據能力，不得採為證據。原判決竟加以採納，自有違法。

（二）岳家芊部分：１王昱皓雖曾加入詐欺組織集團，共同從事詐欺行為，但彼已自行離開機房返國，不再從事詐欺行為，亦與組織人員失聯，實際已「無持續參加組織活動」且「無保持聯絡」，顯然王昱皓已非組織成員。依司法院釋字第556 號之解釋，王昱皓既已脫離組織，即令其對王昱皓之母親施行恫嚇行為，自非屬妨害成員脫離組織，無法科以妨害組織成員脫離組織之罪責。２本件被害人數為25人，被害次數為25次，應僅論以加重詐欺取財罪25罪，原判決對於罪數之認定，顯有違誤。

（三）梁力文部分：妨害脫離犯罪組織之對象，係以行為時屬犯罪組織成員者為限。而行為是否仍在持續中，則以有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。如組織成員在參加行為未發覺前自首者，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明確已脫離犯罪組織者，即不能認尚在參與組織。王昱皓離開機房後，並未返回組織，繼續加入組織，即與「未持續參加組織活動或保持聯絡」之要件相符，顯然王昱皓已非犯罪組織成員，自不屬於組織犯罪防制條例第4 條第3 項之對象，其行為自不成立組織犯罪防制條例第4 條第3 項之罪。

四、惟查原審第2313、2314、2316號各判決撤銷第一審關於岳家芊、鍾文浩、梁力文以脅迫妨害成員脫離犯罪組織罪部分之科刑判決，改判論處岳家芊、鍾文浩、梁力文共同以非法方法妨害成員脫離犯罪組織未遂各罪刑（鍾文浩為累犯）暨沒收。原審第2313、2316號判決就各該附表一編號1 至56、附表二編號2 至23所示詐欺及以小白詐欺集團阿輝團名義對其餘各不詳姓名被害人詐欺71次部分，分別維持第一審論處岳家芊、鍾文浩共同詐欺取財既、未遂各罪（既遂各24罪、未遂各125罪，鍾文浩為累犯）刑暨沒收之判決。駁回其等暨檢察官在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：鍾文浩與岳家芊、吳念杰、梁力文及集團中之黃明欽暨不詳姓名成員間，就以非法方法妨害他人脫離犯罪組織未遂、三人以上共同詐欺取財既、未遂、成年人與少年三人以上共同詐欺取財未遂等犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；鍾文浩就原審第2316號判決附表一編號1至4所示機房工作日106年11月9至12日之成年人與少年三人以上共同詐欺取財未遂犯行，與少年陳○俊共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑；鍾文浩在其妻岳家芊提供之臺中市○○區○○路000號2、5 樓等場所向招募之電信詐欺集團新進人員授課，講授電信詐欺集團講稿、工作分配、外國機房生活管理等事項；小白詐欺集團金富貴團部分，機房總共工作56天，鍾文浩、岳家芊犯三人以上共同詐欺取財既遂各2 罪、未遂各50罪、成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂各4 罪；小白詐欺集團阿輝團部分，自106 年10月19日起至同年12月14日止、同年月16日起至107年1月18日止，扣除原審第2313、2316號各判決附表二編號2 至23所示既遂22日外，所餘每日行為，係犯詐欺取財未遂罪。合計鍾文浩、岳家芊犯詐欺取財既遂各22罪，詐欺取財未遂各71罪；白雪、張振華等被害人之證述，均具有證據能力；岳家芊、鍾文浩、梁力文之恫嚇，係要維持王昱皓參與犯罪組織之繼續性，而不讓其脫離組織。均依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原審第2313、2314、2316號判決並無違背法令之情形存在。次查：

㈠⒈按組織犯罪防制條例第12條第1 項後段規定：訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前做成並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者，始得採為證據；同項但書規定：但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人詰問，法官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述。此為刑事訴訟證據能力之特別規定，自應優先適用。故違反組織犯罪防制條例案件之秘密證人在檢察官、法官面前具結後之陳述，如有上開規定之情形，法官將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述，即屬合法，自得採為證據。

⒉本件祕密證人Ａ26於107年3月21日經具結後，在檢察官面前陳述意見，而為證述關於岳家芊、鍾文浩、梁力文與吳念杰（未經上訴）以非法方法妨害成員脫離犯罪組織方面之證詞，係於檢察官面前作成，且經具結（見臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第928號卷二第149至151頁）。原審

證言（提示筆錄並告以要旨）詢問有何意見？岳家芊、鍾文浩、梁力文及吳念杰暨其等辯護人均答稱：「沒意見」（見原審107年度上訴字第2312號〈下稱原審第2312號〉卷二第31、32頁）。原審所踐行之訴訟程序，並無違法。

㈡按行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之繼續犯。此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之狀態犯有別。司法院釋字第556 號解釋闡明：組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。是舉凡參與犯罪組織者，其一經參加，犯罪即屬成立，惟在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該犯罪組織以前，其違法行為仍繼續進行，非僅係結果狀態之存在，在性質上屬行為繼續之繼續犯。王昱皓因招募而加入上開犯罪組織，彼之犯罪即屬成立，嗣後王昱皓離開該詐欺集團，惟王昱皓在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該犯罪組織以前，其違法行為仍繼續進行，仍屬該犯罪組織之成員。岳家芊、鍾文浩與梁力文認王昱皓已非犯罪組織成員，尚有誤認。

㈢原審第2313、2314、2316號判決係綜合岳家芊、鍾文浩坦承全部犯罪事實之供述暨梁力文除否認曾招募少年陳○俊加入詐欺犯罪集團外，其餘亦坦承全部犯罪事實之供述（見原審第2312號卷二第55、59、63、66頁）、同案共犯黃明欽之證述、證人代號 A1、A4至A1 1、A13、A14、A16至A18、A21、A22、A25至A27、A30、A32、A41、A48、A50、A51、A53、A55、A56、A61 於偵查中之證述（見第一審彌封袋內證人證述要旨及代號與姓名對照表）暨卷附黃明欽在斯洛維尼亞機房內活動之影像截圖、監聽錄音檔案譯文（英文及斯洛維尼亞文）、黃明欽之入出境資料、克羅埃西亞警方至本案機房現場蒐證照片、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議聯絡函、被害人張振華之受案登記表、被害人白雪之受案登記表與公安局立案決定書、被害人白雪之匯款執據、內政部警政署刑事警察局偵查員郭倩穎107 年3月8日職務報告、被害人白雪與張振華之克羅埃西亞機房轉單照片及原審第2313、2316號判決附表三暨第2314號判決附表二所示扣案物品等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，尚非僅以其自白之單一供述，而無其他補強證據為佐證。原審第2313、2314、2316號判決認定上開事實，乃屬原審取捨證據及證據證明力判斷之職權，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則。自難指為違法。

㈣刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原審第2316號判決就撤銷部分，已說明以鍾文浩之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑；就維持部分，已說明第一審判決以鍾文浩之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬妥適。而原審第2314號判決事實欄認定梁力文係以鍾文浩、岳家芊夫妻為首而從事招募詐欺集團話務手之下線人員，顯然鍾文浩與梁力文在詐欺集團中之位階，已有高、低之分，鍾文浩既在較高位階，自應負較重之責任。況原審第2314號判決認梁力文僅就該判決附表編號1至4所示之犯行負責（見原審第2314號判決第18頁），與鍾文浩所應負責之犯行，相差甚鉅。就原審第2314、2316號判決對鍾文浩與梁力文所量之刑度相互比較，並無對梁力文量刑較輕，對鍾文浩量刑較重之情形。既均未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，乃裁量權之行使，自難指為違法。

五、岳家芊、鍾文浩、梁力文之上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上之爭辯，並對於原審採證認事、量刑之職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其等此部分之上訴違背法律上的程式，均應予駁回。

六、梁力文就王昱浩、少年陳○俊及周孝義、鄭如君、陳緯博、曾博華、温浚佑、高昌哲、葉鎧瑞、張顯嚴等人所犯之詐欺犯行，是否為共同正犯，不影響岳家芊、鍾文浩、吳念杰等人關於詐欺取財罪之成立，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭