最高法院108年度台上字第2921號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2921號

上訴人

曹 傑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月30日第二審判決（107 年度上訴字第2131號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第13693 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人曹傑上訴意旨略稱：

㈠其登入通訊軟體微信聊天群組，以「私密我你一定不後悔」之暱稱，刊登「（雙北，基隆，新竹，桃園，宜蘭）大小量硬喉糖，悠閒，喝的抽的甚至軟體需要的都來，除了詐騙扒手或耙子快滾」等訊息，係為詐欺財物。又原審未傳喚查獲本案之警員到庭具結、交互詰問，該警員於偵查中之證述，無證據能力。另警方搜索時未錄音、錄影，扣案之毒品均係供自己施用。本案並無補強證據，足以擔保其自白之真實性。原審僅憑其自白，認定其販毒未遂，違反刑事訴訟法第156 條第2 項規定，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡原審未依司法院大法官會議解釋意旨，就其構成累犯之情節，裁量是否加重，亦有未合。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人販賣第二級毒品未遂累犯罪刑（處有期徒刑）及沒收（銷燬）。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：原判決所引用之證據（含證人陳嘉宏於偵查中之證述），均有證據能力；上訴人登入通訊軟體微信聊天群組，以「私密我你一定不後悔」之暱稱，刊登「（雙北，基隆，新竹，桃園，宜蘭）大小量硬喉糖，悠閒，喝的抽的甚至軟體需要的都來，除了詐騙扒手或耙子快滾」等販賣毒品之訊息，招攬不特定買家；警員陳嘉宏透過微信與上訴人約定，以新臺幣5,500 元之價格，購買如原判決附表（下稱附表）編號3 所示第二級毒品甲基安非他命1 包，編號7 所示含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包2 包，編號8 所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包1 包，並於交付時，為警當場逮捕，復經搜索，扣得附表所示其餘物品；上訴人之自白，與事實相符，堪以採信；其為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不予加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、原判決係依憑上訴人之自白、警員陳嘉宏於偵查中之證述、陳嘉宏與上訴人之微信對話譯文、通訊軟體微信對話內容擷圖7 張、扣案之附表編號3 所示甲基安非他命1 包、編號7、8 所示毒品咖啡包3 包及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等證據，因而認定上訴人販賣上開毒品未遂，尚非僅憑其自白，即為上述認定，並無違法。

五、上訴人與其於原審之指定辯護人於原審審判期日，並未聲請傳喚證人陳嘉宏到庭詰問，有審判筆錄在卷可查（見原審卷第236 、237 頁）。原審未再調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

六、原審判決後，司法院大法官於民國108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」則成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘合於上開解釋文所指罪刑不相當之情形，法院固應就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。然查原判決已敘明上訴人無視國家禁令，恣意販售戕害國人身心健康、危害社會秩序之毒品營利，應嚴予非難。其前因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處4 罪刑確定，嗣經裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，於105 年7 月9 日執行完畢，5年以內，又故意再犯本案販賣第二級毒品未遂罪，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不予加重外，應依累犯規定加重其刑。觀其構成累犯之情節，並無上開解釋文所指罪刑不相當之情形。原審雖未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭