最高法院108年度台上字第2969號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2969號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王雪惠

上訴人

即被告

陳秉善

選任辯護人

林堡欽律師

被告

吳浩宇

　　　　　　陳志明

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6月27日第二審判決（108年度金上訴字第642 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即如原判決附表〔下稱附表〕四編號1 所示之陳秉善犯3人以上共同詐欺取財罪）部分：

一、原判決認定上訴人即被告陳秉善有如其犯罪事實欄（下稱事實）一及附表四編號1（含附表一編號1所示犯罪事實，下同）所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍從一重論處陳秉善犯刑法第339 條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪刑（如附表四編號1 所示；該罪，下稱加重詐欺取財罪；另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪〔下稱參與犯罪組織罪〕），固非無見。

二、惟按想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。然為避免對同一行為之過重及重複評價，刑法第55條規定「從一重處斷」，僅在「主刑」較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，並未被重罪所吸收，與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。惟組織犯罪防制條例就參與組織犯罪之行為人，既於該條例第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，賦予法院視個案情節減免其刑之裁量權。又對該行為，於同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。原判決認定陳秉善於民國106年9月初某日，參與詐欺集團犯罪組織，負責收取贓款及交付車手工作報酬等工作，並於首次即同年月17日17時51分前實行加重詐欺取財罪行（即如附表四編號1 所示），應依想像競合犯關係，從一重依加重詐欺取財罪處斷。上情如屬無誤，原審未及依上揭意旨，審酌陳秉善參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，而應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？並進一步究明，遽行判決，本院即難憑以論斷其適用法律之當否。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上開違法，已然影響於事實認定及上開法律規定之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於如附表四編號1 所示之陳秉善犯加重詐欺取財罪部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即如附表四編號1 所示之吳浩宇、陳志明成年人與少年共同犯加重詐欺取財罪，及附表四編號2至7所示之陳秉善犯加重詐欺取財罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、㈠檢察官上訴意旨另略稱：原判決對如附表四編號1 所示被害人李世鵬部分，疏未就吳浩宇、陳志明該部分犯行，併依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知強制工作。因想像競合犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪而從一重論以加重詐欺罪者，無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用，抑或實務上法律能否割裂適用等面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，方符立法本旨。若謂因想像競合犯從一重依刑法加重詐欺罪處斷之結果，即認無從割裂而適用組織犯罪防制條例前開規定諭知強制工作，亦會造成評價不足、重罪輕罰之不合理現象，其適用法則自屬違背法令云云。

㈡陳秉善上訴意旨略稱：原審僅依憑前案紀錄，即泛言我於前案之犯行係屬危害社會治安之犯罪，而本案我所犯之加重詐欺犯行，亦屬危害社會治安之相類似犯罪，足徵我有特別惡性及對刑罰反應力薄弱云云，未斟酌本案我的犯罪情節及司法院釋字第775 號解釋意旨，且未於判決理由中詳述何以我具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並指出所憑依據，即於未進行周詳調查及充分辯論之情況下，逕依刑法第47條規定論以累犯並加重科刑，顯有判決不備理由、應調查之證據未予調查之違背法令云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定吳浩宇、陳志明確有事實一及附表四編號1 所載犯行；陳秉善確有事實一及附表四編號2至7所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處吳浩宇、陳志明成年人與少年共同犯加重詐欺取財罪刑（即如附表四編號1 所示），及陳秉善犯加重詐欺取財罪刑（即如附表四編號2至7所示），已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡原判決就吳浩宇、陳志明如事實一及附表一編號1 所示犯行，業已載敘：行為人於參與犯罪組織之行為繼續中，先後多次犯加重詐欺取財罪行，因行為人僅為一參與犯罪組織之行為，侵害一個社會法益，應僅就首次加重詐欺取財犯行，與參與犯罪組織行為，依想像競合犯從一重論處，而其後之該犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，無從割裂再併論以參與犯罪組織罪。吳浩宇、陳志明參與本案詐欺集團犯罪組織，渠等犯行之被害人除如附表一各編號所示者外，復有其他被害人，已另經檢察官先於本案對吳浩宇、陳志明起訴而繫屬於第一審法院；其中吳浩宇部分，經第一審法院先於107 年9月26日以107年度訴字第1651號判決，就所犯參與犯罪組織罪，與其於該案首次所犯之成年人與少年共同加重詐欺取財罪部分，依想像競合犯，從一重之該加重詐欺取財罪處斷，並於同年12月12日確定；另陳志明部分，經第一審法院於同年10月24日以107 年度訴字第422、704、1058號判決處刑，陳志明上訴後，由原審法院於108 年5月28日以108年度金上訴字第372、374、375 號判決（尚未確定），就所犯參與犯罪組織罪，與其於該案首次所犯之成年人與少年共同加重詐欺取財罪，依想像競合犯，從一重之該加重詐欺取財罪處斷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份及上開判決附卷可參。是以，吳浩宇、陳志明就事實一所示參與詐欺犯罪組織部分，或係同一案件業經判決確定；或係已經提起公訴案件，在同一法院重行起訴，因本案繫屬在後，故原應各諭知免訴、不受理之判決，然與前開經本案論罪之成年人與少年共同犯加重詐欺取財罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰各不另為免訴或無罪（按應係不受理之誤載）等旨明確（見原判決第22、23頁）諭知，檢察官此部分上訴意旨，未具體指摘原判決關於此部分有何違誤，僅泛言吳浩宇、陳志明應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知強制工作云云，核係未依憑卷內訴訟資料執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢原審於審理中，業已提示卷內陳秉善的臺灣高等法院被告前案紀錄表，並曉諭檢察官、陳秉善及其辯護人就本案應否依刑法第47條累犯規定加重其刑而為辯論，此有審判筆錄在卷可查（見原審卷第334 頁、第336至338頁）。原判決並已敘明：陳秉善曾於101 年間因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度中簡字第523號判決判處有期徒刑4月確定，並於102年5月24日易科罰金執行完畢，認其受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯；參酌其前案犯行係屬危害社會治安犯罪，復為本案加重詐欺取財犯行，屬與危害社會治安相似之犯罪，足徵其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依累犯規定及司法院釋字第775 號解釋意旨，就所犯各罪均依法加重之等旨（見原判決第13頁）。茲陳秉善上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒以原判決未斟酌陳秉善犯罪情節或未為充分之調查辯論云云，遽指原判決為違背法令。經核係以片面說詞，對原審量刑職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

四、綜上所述，此部分檢察官及陳秉善之上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，任憑主觀而為指摘，並非上訴第三審之合法理由。應認此部分之上訴均違背法律上之程式，皆予以駁回。

五、另附表四編號2至7所示之吳浩宇、陳志明成年人與少年共同犯加重詐欺取財罪部分，未經上訴，已先行確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭