最高法院108年度台上字第3059號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3059號

上 訴 人即

被告之配偶　凃心秀

選任辯護人

劉錦勳律師

被告

曾鴻裘

上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年7 月25日第二審更審判決（107 年度重金上更三字第10號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署97年度偵字第14457 號、98年度偵字第880 、12899 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴，刑事訴訟法第345 條定有明文。本件係被告曾鴻裘之配偶凃心秀，於法定上訴期間內，以自己之名義，為被告之利益，具狀提起上訴，合先敘明。

二、次按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

三、本件原審審理結果，認為被告曾鴻裘有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之判決，經比較新舊法，改判仍論處被告共同犯證券交易法第171 條第2 項之通謀買賣證券罪刑，且為沒收之宣告，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

四、上訴意旨略以：

㈠、原判決第15頁（即理由壹、一、㈠、3 ）依刑事訴訟第 159條之5 規定認審判外陳述有證據能力，惟其以「無違法取證之瑕疵」為由，已與規定不符，且未綜合審酌作成之過程、內容、功能等情況，以為適當性之判斷，有判決理由不備及適用法則不當之違法。

㈡、原判決對引用之非供述證據，未詳予區分何者係書面之供述證據？何者係以文書外觀之存在作為物證？未予調查、審認及說明其有證據能力之依據，理由欠備，亦無從審斷證據法則當否。

㈢、證人王月華及其配偶楊春城於原審均供稱：「王月華」證券帳戶未借予他人使用，原判決仍推論該帳戶為陳平使用之人頭帳戶，其認定已與卷內事證不符，有判決理由矛盾之違誤。

㈣、原判決既認被告等市場派與公司派，共同為「高買證券」之共犯，然於理由內卻說明公司派與市場派間並無犯意聯絡，非屬共犯，有認定之事實與理由矛盾之違誤。

㈤、原判決認為犯罪期間之配股、配息，應計入犯罪所得範圍，惟鑑定證人江朝聖之鑑述認為不應把股利股息計入犯罪所得，係對曾鴻裘有利之證據，原判決未說明何以不採之理由，有判決不備理由之違法云云。

五、惟查：

㈠、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。又法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，將使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。本件關於理由欄壹、

一、㈠、3 所載被告以外之人於審判外陳述之證據能力，原判決已說明檢察官、被告及其等辯護人迄言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，經審酌該等供述證據作成時之情況，並無違背程序規定，審認符合適當性之情形，依法自有證據能力之旨（見原判決第14、15頁），即已對被告及其等辯護人不爭執適當性之相關供述證據，審酌案內傳聞證據作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論。而原判決對於採為判斷依據之得為證據之傳聞例外，其說明究係詳盡或簡略，亦無損於其得為證據性質之認定。又原判決對於所引用之非供述證據，亦已敘明經原審於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其等辯護人皆不爭執其證據能力，經審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，亦有證據能力等旨（見原判決第20至23頁），原審經調查其所引用之供述證據及非供述證據後，採為被告犯罪之部分論據，核與證據法則無違。至原判決對於採認上開證據能力之理由，雖採概括說明，而未再逐一列出具體之證據名稱，僅係論斷繁簡之別，無礙於判決本旨，同無違誤可指。上訴意旨㈠、㈡執此指摘原判決有適用法則不當及判決理由不備云云，自非適法第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決於事實欄記載王月華之證券帳戶為被告所屬市場派所支配使用之帳戶之旨（見原判決第10頁），並於理由內記載：關於王月華之元富同大證券0000000帳戶，證人王月華及其配偶楊春城雖於原審否認有借予他人使用，然依憑證人陳平供稱借予被告買賣股票的人頭帳戶中有王月華帳戶之證言，佐以證券公司營業員之證述內容，以及上開帳戶確實有全漢企業股份有限公司（下稱全漢公司）股票交易紀錄等證據資料，審認王月華上開帳戶為被告所支配管領之人頭帳戶（見原判決第104 至105 頁），已詳敘其為上開認定所憑之理由。委諸卷內資料並無不合，所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，洵無判決違反證據法則、判決理由矛盾之違誤。上訴意旨㈢所指，乃非依卷內資料而為之指摘，同非適法第三審上訴理由。

㈢、原判決事實欄二、㈣認定，被告與金怡和所屬之市場派為操縱全漢公司股價，以控制、操縱、拉抬全漢公司股票在集中市場交易價格，誘使一般投資人追高買進，伺機出脫持股，獲取不法差價利益，乃共同基於「高買證券」之犯意聯絡，利用所支配、使用之人頭證券帳戶，自民國95年1 月2 日起至95年11月29日等135 天買進或賣出全漢公司股票之比率已逾50％以上，而在該135 個營業日，其中68天之買賣委託行為，共同以高於委託當時揭示成交價委託買進，致有影響全漢公司股票成交價格上漲情事等旨（見原判決第11頁），其並未記載此部分「市場派與公司派『共犯』」之事實；而其於理由內載敘被告此部分「高買證券」犯行，與金怡和所屬之市場派間成立共同正犯，惟與鄭雅仁等所屬公司派如何不成立共同正犯之理由（見原判決第176 至178 頁），則原判決此部分事實與理由之記載，並無不合，上訴意旨㈣指摘原判決理由矛盾云云，要非適法第三審上訴理由。

㈣、按證券交易法第171條第2項規定：「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2千5百萬元以上5億元以下罰金。」為第1 項之加重規定。關於「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」之計算，原判決於理由內說明：就被告所為本件相對委託、相對成交、操縱股價之犯行，於犯罪期間所獲得全漢公司之配股、配息亦應計入犯罪所得，並載敘：投資人在集中交易市場買進股票後，上市公司則以配發現金股利（俗稱配息）或股票股利（俗稱配股）之方式分配盈餘，因涉及股東權益之變動，尚須確定現金股利或股票股利之發放對象，故而須由上市公司訂定權利分派基準日與停止股東過戶期間，以停止過戶起始日之前2 個營業日作為「除權、除息交易日」，又上市公司為兼顧投資人在除權、除息交易日前、後之權益平衡，考量增發股票對於每股內含股東權益所產生之稀釋效果，使股票投資之總市值在除權、除息交易日前後維持不變，因而會依除權、除息參考價計算公式，在除權、除息交易日當天向下調整股價，使先前發放之配股或配息從股價中扣除，從而，投資人在除權、除息交易日之前後，一方面取得配股、配息之實際利益，惟同時蒙受股價向下調整或增發股數造成股東權益被稀釋之不利益，則其所取得之股票股利、現金股利僅為股東權益內容之轉換配置，使各該股票所代表之整體價值得以維持，要不能認為純屬額外獲利，故在計算被告及其他共犯為本件相對委託、相對成交、操縱股價等不法行為取得犯罪所得時，自應將其等因而獲致之全漢公司股票股利及現金股利併入計算犯罪所得，始得如實反應被告本件犯罪之不法所得規模等旨，且就鑑定人江朝聖於原審所為：犯罪所得之計算，應以已經實現為限，股息及股利乃是股東基於其股東地位而取得者，與操縱行為並無因果關係，因此不應該計入犯罪所得等語之鑑定意見，如何不予採之，俱已詳述其所憑之理由（見原判決第158 至161頁），上訴意旨 ㈤指摘原判決未採江朝聖之鑑定意見，復未說明不採理由云云，顯非依卷內資料而為之任意指摘，自非適法第三審上訴理由。

六、以上及其餘上訴意旨，係置原判決之論敘於不顧，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決明白論斷之事項，徒憑己見，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，或就不影響判決結果之枝節或程序事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭