最高法院108年度台上字第3705號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3705號

上訴人

呂承駿

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年6 月19日第二審判決（108 年度上訴字第1315號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第29274 號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。本件經原審審理結果，認上訴人呂承駿有原判決事實欄所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合之規定，從一較重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪論科及諭知相關之沒收。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

二、上訴意旨略以：上訴人於原審主張其雖取得新臺幣（下同）10萬元，惟犯罪所得之利益實僅7 萬元，其餘3 萬元係車手頭潘銘璟償還上訴人之欠款，非屬上訴人之犯罪所得，原判決對上述主張未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。又刑法關於刑之量定及緩刑之宣告，均無將「被告是否另犯他案」列為考量因素。原判決以上訴人於本案起訴後另涉犯刑法第302 條第1 項之罪為由，未予從輕量刑與給予緩刑。惟上開案件尚未確定，原判決以上訴人另案遭起訴之事實作為本案量刑與是否宣告緩刑之考量，違反無罪推定及比例原則，有判決不依法令之違法云云。

三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。卷查，上訴人於原審坦承經手轉交告訴人被詐害所支付之款項予潘銘璟、「小傑」及其他不詳姓名之詐欺集團成員，並從中取得10萬元作為犯罪所得（見原審卷第75頁、第103 頁）。本件之犯罪所得係10萬元，原判決亦已說明：上訴人自承於取得告訴人之150 萬元後，自其中取走10萬元，其餘款項交由詐欺集團其他成員取走，堪認其犯罪所得應為10萬元，其中5,800 元及犯罪所得變得之物愛迪達鞋子1 雙，均已扣案，應依法宣告沒收。其餘未扣案犯罪所得部分，因上訴人與告訴人達成和解，約明賠償15萬元，是告訴人所受損害雖尚未完全獲得填補，惟上訴人就其本次犯罪所得部分與告訴人既調解成立，已達刑法沒收犯罪所得規定旨在貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪之立法目的，如宣告沒收或追徵，有過苛之虞，是衡酌刑法第38條之 2第2 項規定，尚無宣告沒收與追徵之必要等語（見原判決第12頁）。所為論斷，有卷證資料可資覆按，洵無違誤。原審之辯護人雖於審判期日尚陳述爭辯上訴人所得10萬元中之 3萬元，乃車手頭（潘銘璟）償還上訴人之欠款云云（見原審卷第100頁至第101頁）。惟犯罪所得本當返還被害人，犯罪行為人或第三人均不應坐享之，是以犯罪所得除已實際合法發還被害人者外，應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此觀諸刑法第38條之1 規定即明。本件所謂之車手頭潘銘璟或上訴人均無享有及處分詐騙犯罪所得之合法權能，上訴人又不諱係由詐騙行為所得不法款項中取得其中之10萬元入己，原判決認定其有10萬元之犯罪所得，自無不合。至潘銘璟以何目的允上訴人取得或保有犯罪所得之全部或一部，均於犯罪所得之認定不生影響。原判決對此不影響於判決本旨之枝節雖未說明，尚無違法可言。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。又刑法第57條所列10款科刑應注意之事項，屬例示之規定，倘所審酌之事項無重複評價或不當連結之情形，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指摘或擷取其中之片斷執為合法之第三審上訴理由。此外，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未有裁量濫用或不當情形，自不得以原審未諭知緩刑為違法，以為第三審上訴之理由。原判決於刑之量定，已說明審酌上訴人正值青壯，竟不思依憑自己能力及勞力以正當、合法之途徑賺取錢財，參與詐欺集團之犯罪組織，圖以告訴人長年旅居國外，對於詐欺手法層出不窮未及防備受騙之情形下，逐步按照詐欺集團之分工模式，先由不詳成員訛詐告訴人，再由車手取得告訴人款項，詐得總額高達150 萬元，其價值觀念明顯出現偏差，所為實屬不該；惟念及其自107 年11月間方加入詐欺集團擔任取款予集團內上游成員之工作，參與犯罪之情節、分享之利益及所生危害均較諸主導者為輕，併其犯後始終勇於坦承犯行之態度，且承諾賠償告訴人15萬元為和解，再兼衡其係國中畢業之教育程度，並與家人同住之家庭狀況等一切情狀而為科刑之旨，並就不予緩刑宣告之理由，載述上訴人於本案起訴後，復因追討賭債涉犯刑法第302 條第1 項之剝奪人行動自由罪嫌，為檢察官偵查起訴，現繫屬於法院，上訴人雖已與告訴人和解賠償15萬元，然告訴人之損失高達150 萬元，上訴人正值青年，四肢健全，不循正道取財，加入詐欺集團擔任取款車手，詐害無辜民眾，並使犯罪追緝增加障礙，對社會治安、人民間之互信、金融秩序等均形成重大負面影響，無以暫不執行刑罰為適當而得宣告緩刑之情形等語。核無僅憑上訴人另涉他案而為失出或失入之量刑，及不予緩刑之宣告，亦未逾越法定刑度或要件而為違法之裁量，或濫用權限而為恣意或不當之裁量，自不得任意指為違法。

五、綜上，本件上訴人所執上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或於判決本旨不生影響之枝節事項，以及原審採證認事及刑罰裁量等職權之適當行使，持不同見解，任意爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭