最高法院108年度台上字第3753號

最高法院刑事判決　　　　　　　　 108年度台上字第3753號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳惠珠

被告

林佶民

　　　　　　張智傑（原名張志傑）

上列上訴人因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年8 月15日第二審判決（108 年度金上訴字第1045 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第5945號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決關於此部分，認定：被告林佶民、張智傑有如原審判決犯罪事實欄一所載之參與犯罪組織，及其附表一編號7 於民國107 年10月28日13時20分許，對黃永祥犯3 人以上共同詐欺取財，暨特殊洗錢之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍從一重論處被告等犯3 人以上共同詐欺取財罪刑（如附表一編號7 所示；另想像競合犯參與犯罪組織罪、特殊洗錢罪）及沒收部分之判決。固非無見。

二、惟查：

（一）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪（下稱加重詐欺取財罪），依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。本院刑事大法庭已就該案件之法律爭議，作出統一法律見解，並說明：修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋宣示尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經2 次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實行詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入該條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟對該行為，同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第 3條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作等旨。本件原判決關於此部分認定：被告等分別於107 年9 月中旬起、同年10月28日起，參與詐欺集團犯罪組織，擔任「車手」，該組織首次於同年10月28日13時20分許實施詐騙，被告等依詐欺集團成員指示，提領被害人黃永祥所匯入之款項得手（即附表一編號7 ），觸犯3 人以上共同詐欺取財之犯行，應依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。如果無誤，原審為處斷時，自應詳為審酌被告等參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，應否依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作？此有待原審進一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，本院尚難憑以認定其適用法律之當否。

（二）組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定之適用，自不得採為判決基礎。原判決認被告等有前開犯行，於附表一編號7 所載之證據，包括告訴人黃永祥於警詢中之證述，資為認定之部分依據（見原判決第26頁），依前揭說明，即難謂適法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，已然影響於事實確定及應否宣告刑前強制工作，本院無可據以為裁判，自應將被告等關於原判決附表一編號7 之加重詐欺取財（含想像競合犯組織犯罪條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪）部分撤銷，發回原審法院更為審判。另依被告等前案紀錄表，似另有其他加重詐欺取財犯行，則上開附表一編號7 犯行，是否為被告等參與犯罪組織之首次犯行，案經發回，自宜一併注意。

四、至被告等另犯加重詐欺取財7 罪（如附表一編號1 至6 ； 8所示）部分，因被告等與檢察官均未對該部分犯行，提起第三審上訴，已先行確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭