最高法院108年度台上字第4158號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4158號

上訴人

陳俊昶

選任辯護人

蔡坤廷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月10日第二審判決（107 年度上訴字第1589號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第8215號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人陳俊昶有原判決事實欄所載之犯行明確，因而就其事實欄一、㈠、㈡、㈣所載犯行維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品三罪、其事實欄一、㈢所載犯行依想像競合犯論處販賣第一級毒品罪刑（均累犯，處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，並就其事實欄二之犯行撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑（累犯），暨為沒收宣告。固非無見。

二、科刑判決所認定之事實，若與其所採用之證據，及認定之理由不相適合者，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。㈠、原判決認定上訴人有事實欄二轉讓毒品海洛因予劉德明之犯行，主要係依憑證人劉德明於警詢及第一審之證言及其附表編號五所示民國103年5月8 日20時24分56秒之通訊監察譯文為證據，並於判決理由中載敘：「況上訴人於上開通聯最後，尚稱：『車你如果臨時要用再告訴我』等語…，可見上訴人上開所述『車你如果臨時要用再告訴我』，係暗示證人劉德明可先向其取得毒品海洛因解癮甚明，劉德明聞言亦無懷疑，立即稱：『好』，更難想像劉德明有何未前去找上訴人之緣由。」因而認定上訴人確有於當晚轉讓海洛因與劉德明（見原判決第12頁）。惟查，依其附表編號五所載之通訊監察譯文「『劉』：車你如果臨時要用，再告訴我。」講述者為劉德明，並非上訴人（見原判決第28頁），此亦有卷內證據資料可按（見花蓮縣警察局花蓮分局通訊監察卷《下稱通訊監察卷》第45頁）；且依卷附二人當日稍早於19時35分42秒之通訊監察譯文，上訴人曾向劉德明表示「你平時要用到車」，劉德明回應「現在不行，我姐姐在用，看你什麼時候要用」（見通訊監察卷第44頁），二人亦談及使用劉德明車子，與其附表編號五譯文「車你如果臨時要用，再告訴我」記載表述者為劉德明，相互印合，則原判決上開理由與採用證據內容，已不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。㈡、原判決認定上訴人有事實欄一、㈢販賣毒品海洛因予劉德明、高偉峯之犯行，其理由內說明：「高偉峯於警詢、偵查及原審（按第一審）一致指證…，核與證人劉德明於警詢時所證：其與高偉峯要向上訴人買海洛因，高偉峯要買 3,000元，其則是買2,000元，其與高偉峯是在桃園春日路的 7-11超商與上訴人交易等語相符（花蓮分局警卷第50頁）」（見原判決第8 頁），似認劉德明警詢供述上訴人有販賣海洛因之事實，惟卷存之該警詢筆錄係記載「問：承上高偉峯稱，當日他是要跟上訴人買3千塊的海洛因，你要跟上訴人拿2千塊的海洛因，你們開車前往桃園市春日路上訴人租屋子附近的7-11（春日路天橋旁邊），你們到達7-11後進去找上訴人，高偉峯拿新臺幣3千元給上訴人，你拿新臺幣2千元給上訴人，上訴人已經把2小包海洛因放在餐盒下，跟高偉峯說1包3千的（0.4公克），1包2千的（約0.25公克左右），上訴人叫你們自己拿，高偉峯拿3千元的那包，你拿2千元的那包，你們就離開了，你有何意見？答：我沒印象」（見警卷第50、51頁），劉德明既稱「我沒印象」，並未供述有與上訴人「交易」毒品之事實，則原判決此部分同有採用證據與理由未合之嫌。

三、司法院大法官於108 年2月22日作成釋字第775號解釋，解釋文：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」本件原判決認定上訴人有施用毒品等6 罪，由臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑2 年10月確定，於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件均有期徒刑以上之罪，自屬累犯，除毒品危害防制條例第4 條第1 項法定刑為死刑、無期徒刑及同條例第4 條第2 項法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，並依法加重其刑（見原判決第13、14頁），但未及依此解釋意旨，審酌說明本案之情節，是否裁量加重最低本刑，同有理由不備之違法。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因前揭違誤，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭