最高法院108年度台上字第566號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第566號

上訴人

許榮村

選任辯護人

方南山律師

上訴人

黃柏松

選任辯護人

趙元昊律師

上訴人

謝鎰誠

　　　　　　林揚坤

　　　　　　林建君

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月22日第二審判決（105年度上訴字第2434號；起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104 年度偵字第4959、5606號，105年度偵字第633、851號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、㈠本件上訴人許榮村上訴意旨略以：

1.依另上訴人謝鎰誠於第一審之證述，我一直認為他是合法業者，謝鎰誠是備妥資料取信於人，也沒有告訴我作違背職務的事，我是直到本案起訴後，始約略知悉謝鎰誠之行為可能違法，自無期約賄賂之必要，且謝鎰誠於偵查中之證述並無補強證據佐證，難以證明為真；另我已經提出之前曾介紹好友的建築廢棄物處理工程給謝鎰誠承作之證據，如果我知道謝鎰誠是違法，怎可能介紹好友的工程給他，足證我對此並不知情，原判決猶認定我知悉謝鎰誠之行為可能違法，仍違背職務期約受賄，顯有適用法則不當及理由矛盾、不備之違法。

2.原判決以我於民國l04年1月間用手機拍攝之照片，作為認定我犯違背職務期約賄賂罪的補強證據，惟依該照片所示，並無人車違法施工之情形，無法佐證我所為已符合該罪之構成要件。

3.原判決之犯罪事實，先係認定悖職不取締之標的係「土方」，嗣後則記載為「廢棄物」，然該兩者之意義顯有不同，自有判決所載理由矛盾之違失。

4.原判決未就本件我所為與謝鎰誠之期約賄賂間是否具有相當對價關係加以審酌，又未說明我與謝鎰誠如何達成期約賄賂之合意及具體內容，暨我應執行何種特定行為，即對謝鎰誠之證述斷章取義，而作出對我不利之解釋，洵有判決理由欠備及適用證據法則不當之違誤。

5.原判決既認謝鎰誠於偵訊中所製作之證人筆錄，未遵守刑事訴訟法第190 條規定，並有違反同法第l00條之1規定而中斷錄音的情形，卻仍認該筆錄具有證據能力，顯難認為適法。

6.原判決認我因承辦另上訴人林揚坤等人涉嫌在新北市○○區○○段000000000地號農地（下稱系爭農地）回填營建混合物之刑事案件（下稱前案），而知悉系爭農地不得擅自回填土方乙節，顯為速斷；又卷內似無前案經臺灣基隆地方檢察署檢察官以103 年度偵字第4395號為不起訴處分之處分書存在，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

7.原判決認謝鎰誠於l03年9月間泡湯時，即已告訴我承作系爭農地的利潤數額乙情，並不合理，因當時謝鎰誠只提及承作載運土方至該農地，並未提及系爭農地之所在及大小，根本不可能預估可傾倒幾車土方，自不足據以推認獲利的數額，原判決有所敘理由不依證據之不當。

8.謝鎰誠前後證述不一，且他已證陳並未請我去作公關或違背職務之行為，原判決未說明對此有利於我的證據不採之理由，逕認賄賂之期約僅存在於我與另上訴人黃柏松、謝鎰誠3 人間，況我與黃柏松雖然均服務於新北市政府警察局金山分局金山派出所（下稱金山派出所），但警勤區皆非系爭農地所在之磺港，不可能包庇謝鎰誠不被其他員警或環保人員稽查，則謝鎰誠有何動機和必要祇與我及黃柏松期約賄賂？足認謝鎰誠供述將給我利潤乙情，只係其一廂情願之說法，並無「期約」賄賂可言。

9.證人廖錦宏對於本件我與黃柏松有無違背職務之行為及主觀上是否知悉謝鎰誠為違法業者等事實，知之甚詳，且此情與我有否本案犯行之認定，至關重要，然原審竟未傳喚廖錦宏到庭作證，實有應調查之證據而未予調查之違誤云云。

㈡黃柏松上訴意旨略以：

1.原判決事實究竟係認為我與許榮村均知悉系爭農地不得回填「土方」，或「廢棄物」，前後記載相齟齬，且「土方」與「廢棄物」不同，原判決既認定系爭農地不得擅自回填「土方」，卻未說明所憑理由；又原審未調查前案之臺灣基隆地方檢察署不起訴處分書，逕以我與許榮村承辦過前案，遽推論我們知悉在系爭農地回填「土方」係屬違法，其論斷邏輯令人難以理解，亦有判決理由不備及應調查之證據而未予調查之違法。

2.檢察官係以被告身分訊問謝鎰誠，卻僅告知其得拒絕證言，即以包裹式地訊問以「講的跟剛剛那些都一樣嗎，是不是」，就據以製作證人筆錄，完全未以證人身分命具結而為實質訊問，依最高法院105年度台上字第141號判決意旨，應無證據能力，原判決猶採該證言為證，洵有違背刑事訴訟法第186條第1項、第188條規定之違法。

3.原判決事實係認定我與謝鎰誠已經有所期約，之後才陸續到凱得利精品會館、金山水尾漁港附近餐廳、林榮欽的住處等地，洽談系爭農地回填工程復工事宜，惟依其理由卻記載，謝鎰誠與我及許榮村尚未達成期約，只是「表示有意願」，之後才到上開地點洽談，事實之認定與理由之說明相齟齬，顯有判決理由矛盾之違法。

4.原判決認定我犯罪，其所憑之新北市政府102 年3月6日北府環衛字第0000000000土地容許使用函、同府103年3月14日北府環資字第1030297633號土地容許使用展期函、系爭農地之土地登記第二類謄本、土地使用同意書及新北市政府環境保護局103年8月20及21日稽查紀錄暨現場稽查照片等書證，似未於原審審理程序中向我提示，已違反刑事訴訟法第155條第2項之規定云云。

㈢謝鎰誠上訴意旨略以：

1.我提供他人於系爭農地回填、處理之標的物，只是剩餘土石方，並非廢棄物，是林揚坤係嗣後自行讓業者傾倒廢棄物，與我並無關連。同案被告許明主、劉建宏（均已判刑確定）只是不願上訴而不再爭執，不能認渠2 人已承認是回填廢棄物。

2.廢棄物清理法第49條之行政罰規定，已明確將廢棄物和剩餘土石方分列，顯然認為二者不同，而同法第46條之刑罰規定，則僅列載廢棄物，自不及於剩餘土石方，原判決未予辨明，顯已違背罪刑法定主義。

3.我提出系爭農地供回填、堆置之標的，係屬A 類乾淨之「營建剩餘土石方」，本無分類，亦無廢棄物清理法適用之問題，原判決指我的行為涉犯廢棄物清理法第46條第3、4款之罪，容有誤會。

4.許榮村、黃柏松係單純居間、介紹我與林榮欽（業經原審判決無罪確定）認識，及洽談系爭農地之回填工程，我並以該工程款項中之各約新臺幣40萬元，作為許榮村、黃柏松仲介該工程之佣金，許榮村、黃柏松與我之間，乃居間契約關係，我並無對公務員違背職務行為行求、期約賄賂之犯行云云。

㈣林揚坤上訴意旨略以：原判決對我有否刑法第59條所規定顯可憫恕之情，未依職權調查、審酌，並敘明理由，有證據調查職責未盡及判決不備理由之違法云云。

㈤上訴人林建君上訴意旨略以：

1.檢察官起訴書認定我未經許可，僱請砂石車司機載運不符「營建剩餘土石方處理方案」規定之廢土，傾倒、堆置在系爭農地上，惟原判決在查無依據下，卻逕自認定我委由砂石車司機所載運者，係「營建混合物」，且不論是許明主、劉建宏及江坤霖等證人均證稱，上開所載運者乃是「廢土」，即便是證人楊俊豪於偵查中，亦證稱：系爭農地係遭傾倒廢土等語，而「廢土」與「營建混合物」分屬不同之管制規定，不能混為一談，原判決就此有利於我之證據，何以反採為不利我之認定？並未敘明其理由，顯然違背法令。

2.「營建剩餘土石方」係屬可回收之資源，非屬一般或事業廢棄物，此觀廢棄物清理法第9 條、第10條、第49條將「廢棄物」與「剩餘土石方」並列，益徵其概念有別。又「營建剩餘土石」為有用資源而非屬廢棄物之範圍，為使有用資源得以充分利用，自不能因其內有少量夾雜，就忽略該土石方之可利用性，而將之視為廢棄物云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定許榮村、黃柏松、謝鎰誠、林揚坤、林建君等人（以上5人，下稱許榮村等5人）確各有其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論處許榮村、黃柏松共同犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之悖職期約賄賂罪刑；論處謝鎰誠犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之期約賄賂罪刑，及從一重論處共同犯未依廢棄物清理法第41條第1項領有廢棄物清除、處理許可文件，而從事廢棄物清除、處理罪刑（下稱非法清理廢棄物罪刑；另想像競合犯同法第46條第3 款之非法提供土地回填廢棄物罪）；從一重論處林揚坤共同犯非法清理廢棄物罪刑（另想像競合犯非法提供土地回填廢棄物罪）；論處林建君共同犯非法清理廢棄物罪刑部分之判決，駁回許榮村等5 人各在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。而所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言；所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決綜合全案辯論意旨及調查證據所得，依法認定許榮村、黃柏松各有其事實欄所載共同悖職期約賄賂之犯行；謝鎰誠有其事實欄所載對公務員悖職期約賄賂之犯行；另謝鎰誠、林揚坤、林建君各有其事實欄所載共同犯非法清理廢棄物之犯行。其中就非法清理廢棄物犯行部分，係依憑林揚坤、林建君、謝鎰誠之自白，同案被告蕭宏桓、劉建宏、許明主之供述，證人江坤霖、游宇利、陳慶和、林儒聰及楊俊豪之證詞，以及相關書、物證等；就悖職期約賄賂（或對公務員為之）犯行部分，係依憑謝鎰誠（自白），林揚坤、蕭宏桓、林榮欽之證述，以及許榮村、黃柏松坦承因謝鎰誠承接系爭農地回填工程而與林榮欽見面之部分不利己供述，佐以許榮村手機內與林榮欽相約之訊息翻拍相片、虛立之花土買賣契約等相關書、物證，已說明所憑之證據與認定之理由。原判決就許榮村等5 人否認犯罪，及許榮村辯稱：伊僅係介紹謝鎰誠施作系爭農地回填工程，並無期約賄賂之合意，不知謝鎰誠係非法清理廢棄物業者，亦未向金山派出所其他同仁作公關處理云云；黃柏松辯稱：伊不知謝鎰誠為非法清理廢棄物業者，許榮村僅係居間引介，謝鎰誠提及均分利潤時，伊僅在場聽聞，並非期約賄賂，而謝鎰誠於104年1月19日在系爭農地進行回填工程時，經相關單位會勘結果，亦查無不法，難認伊已發現其間有違法情事云云；謝鎰誠辯稱：系爭農地所回填者為乾淨之土石方，伊係經許榮村、黃柏松介紹承作系爭農地回填工程，故表示願給介紹費，並未要求渠2人作公關或違背職務之行為云云；林建君辯稱：營建剩餘土石方本屬可用資源，倘其間夾雜少量廢棄物，仍屬有用資源，並非廢棄物，縱未依營建剩餘土石方處理方案辦理，亦僅處以廢棄物清理法第9條、第49條第2款之行政罰云云；林揚坤辯稱：伊與陳慶和係約定載運再生料，並非廢棄物云云，如何皆不足採信，亦於理由內予以指駁、說明。並詳加敘明：系爭農地所回填者，乃營建剩餘土石方、營建混合物等，確屬廢棄物清理法所定之廢棄物；許榮村、黃柏松係負有調查職務之警員，既曾承辦前案並移送檢察官偵查，當明知系爭農地不得擅自回填土方（遑論廢棄物），竟仍介紹謝鎰誠與林揚坤洽談回填工程復工事宜，又同意謝鎰誠所提3 人均分該工程利潤之條件，則謝鎰誠期約之賄賂，自係許榮村、黃柏松違背職務包庇不予取締之對價，否則謝鎰誠豈願均分高額利潤予渠2 人，爰不採謝鎰誠嗣後於法院翻異迴護之詞。且載敘許榮村、黃柏松始終未曾檢視謝鎰誠提供之相關證明文件，謝鎰誠復已告知其以虛假資料以備稽查之內情，不致僅因謝鎰誠片面之說詞，即誤其為合法花土業者；而許榮村確於104年1月20日、27日拍攝系爭農地之現場照片，其既因期約賄賂而知非法，仍未予取締，亦堪認其有期約賄賂之犯意；至黃柏松並未向金山分局其他員警關說，係因已逾前述其與許榮村包庇不予取締之期約範圍，仍不足據以否定其間並無期約賄賂之情事等旨。所為論斷，核未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，更已斟酌期約賄賂犯行中須有相當對價關係存在之客觀事實，並對謝鎰誠前後不一之證詞，作合理之比較，定其取捨，此自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。又原判決並非僅憑各該共犯證人之單一證言，或上開部分自白，即為許榮村不利之認定，而係以上開證言、供述及相關證據相互利用，使犯罪事實獲得確信，並無欠缺補強證據之違法，難認有許榮村此部分上訴意旨所指之未依採證法則或理由矛盾、不備之違法。

㈢證人之具結，係負擔真實陳述義務之宣誓，與被告之緘默權，乃基於不自證己罪原則，而無真實陳述義務之間，存有內在之衝突，為免程序混淆，使受訊人不知其究竟係本於被告（可行使緘默權）或證人（必須據實陳述）地位而為陳述，自應嚴予區別其調查程序。惟偵查中檢察官處於證據蒐集之階段，訊問目的本在探求事實真相，於案情混沌時，受訊人之身分仍有因嗣後訊問內容變動之情形，是以對被告和證人之訊問及其相關告知義務，並無應分離程序之規定，則檢察官於偵查中如認共犯被告之供述，涉及另一共犯犯罪，而有改列為證人調查之必要時，因涉及被告、證人身分之即時轉換，只需使被告知曉其身分及陳述之效果而不致混淆，保障其訴訟上之防禦權即足，縱使援引其前為被告身分之供述以為證詞，如已給予自由補足陳述之機會，仍不能指為違法。原判決業已說明：謝鎰誠於偵查中以證人身分作證時，均經檢察官告知證人拒絕證言權，並告以具結義務及偽證處罰，使其不致因身分混淆而影響訴訟防禦權之行使，再命具結，所踐行之程序均屬適法。又其於偵查中具結後證述之筆錄內容，雖多半係援引其以被告身分應訊時所為之供述，而未再令其逐一陳述，然斯時檢察官均有將筆錄交予其本人閱覽，給予自由陳述之機會，且確認筆錄內容是否正確等節，業經第一審勘驗該偵訊光碟查證無訛，認謝鎰誠之證述均符合其本意，尚無顯不可信之情況，應認有證據能力等旨，亦即檢察官將謝鎰誠改列為證人訊問時，除踐行告知拒絕證言權，始使其具結陳述外，復已給予自由陳述及確認筆錄內容無訛之機會，不致令其混淆具結效力，要非「供後具結」，更不能指為係包裹式概括訊問，且謝鎰誠對其供述之證據能力並未爭執（見原審卷一第486 頁），亦未主張檢察官有何不正訊問之情事，黃柏松此部分上訴意旨，尚難採憑。

㈣刑事訴訟之目的重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第100 條之1第1項規定，訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保被告對於訊問之陳述係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。故檢察官訊問被告雖違背上開規定，倘其程序之合法及正當，仍有相當之保障時，其所取得之供述筆錄，並非當然無證據能力，此時自應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌檢察官違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及檢察官如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。原判決復已敘明：檢察官於105年1月14日訊問謝鎰誠時，雖有中斷錄音之情事，惟因認檢察官違反規定之情節輕微，亦未侵害或影響謝鎰誠之訴訟權益，尚無為抑制違法蒐證而排除謝鎰誠此部分證述證據能力之必要，經權衡後，以謝鎰誠於該次偵查時以證人身分所為之證述，除與錄音內容不符者應予排除部分外，均有證據能力等語，亦屬原審採證之適法職權行使，何況錄音（或錄影）係在擔保受訊人陳述之任意性及筆錄之正確性，謝鎰誠就此並無任何爭執（見原審卷一第474 頁），許榮村此部分上訴意旨仍執陳詞指為違法，並不足取。

㈤依原判決之認定，謝鎰誠、林揚坤未經許可，擅自與系爭農地使用權人蕭宏桓提供該農地予許明主、劉建宏、林建君及陳慶和等人傾倒、回填者，係營建工程工地或不明來源而直接運棄之營建剩餘土石方、混雜土、石、輪胎、塑膠水管之營建混合物、廢棄磚石等，既未經分類作業處理，無論內容如何，均非屬「營建剩餘土石方」或「一般事業廢棄物再利用資源」，更非單純之剩餘土石方。原判決並載敘：營建剩餘土石方處理方案所定之營建工程剩餘土石方，係指建築工程、公共工程及其他民間工程所產生之剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊等，經暫屯、堆置可供回收、分類、加工、轉運、處理、再生利用者，屬有用之土壤砂石資源而言；上開營建剩餘土石方、營建混合物、廢棄磚石，既均未經同方案所定之收容處理場所或土石方資源堆置處理場「暫屯、堆置、回收、分類、加工、轉運、處理、再生利用」等作業，尤難認屬「營建剩餘土石方」或有用資源；至廢棄物清理法第9條、第49條第2款所定情形，係指已依營建剩餘土石方處理方案申請核發證明文件之營建「剩餘土石方」清除、處理，主管機關得自行或委託執行機關派員，如未隨車持有相關證明文件者，應處以罰鍰，而本案既無適用營建剩餘土石方處理方案之餘地，自無所謂僅處以行政罰鍰之情事等詞（見原判決第21、22頁），謝鎰誠、林建君此部分上訴意旨仍執陳詞，指其等所傾倒者係「營建剩餘土石方」，非屬廢棄物云云，純係事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。

㈥原判決係認定：許榮村、黃柏松因承辦前案，因而知悉系爭農地不得擅自回填土方，竟仍請託林榮欽媒介謝鎰誠在該農地上回填前述營建剩餘土石方、營建混合物等事實，並已說明其所憑證據及認定理由（見原判決第3 頁、第11頁）；則原判決係以許榮村、黃柏松承辦前案之經歷，據為認定渠2人明知系爭農地不得回填營建混合物之主觀犯意證明，是以前案嗣後經偵查之結果如何，要與原判決判斷之事實不生影響，縱未加以調查，尚與所謂違背法令之情形不相適合。

㈦原判決已論敘：謝鎰誠施作土方工程均以虛假資料應付稽查，且許榮村知悉此情，是謝鎰誠在金山地區之工程，縱未曾遭發現有違法情事，仍無從憑認許榮村無悖職期約賄賂之情事，故亦無傳喚證人廖錦宏到庭作證之必要等語（見原判決第27頁），亦即謝鎰誠縱未曾遭警查處，亦非必然可推認許榮村不知本案之違法事實。經核原判決前開論斷，並未違背經驗或論理法則，許榮村此部分上訴意旨指摘原判決有調查職責未盡之違法云云，亦不足採憑。

㈧再黃柏松上訴意旨所指原審援用而未經調查之「新北市政府102 年3月6日北府環衛字第0000000000土地容許使用函、新北市政府103年3月14日北府環資字第1030297633號土地容許使用展期函、金山區○○段00及00-0地號土地登記第二類謄本、土地使用同意書、新北市政府環境保護局103年8月20及21日稽查紀錄暨現場稽查照片」等相關書證，實際均業經原審於107 年10月25日審判期日，依法踐行證據調查程序（見原審卷三第31頁第7 項、第36頁第30項、第38頁第43項、第42頁第62、64、67項），此部分上訴意旨，核屬未依憑卷內訴訟資料，漫事指摘，殊無足取。

㈨刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，且此屬事實審法院得依職權裁量審認之事項。原審未認林揚坤於犯罪當時，有何客觀上情輕法重，顯然足以引起一般同情之處，乃未依刑法第59條酌減其刑，尚不能指為違法。

四、許榮村等5 人之其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件許榮村等5 人之上訴違背法律上之程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭