最高法院108年度台非字第30號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台非字第30號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

施博仁

　　　　　　陳益阮

上列上訴人因被告等竊盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106 年12月7 日第一審確定判決（106 年度訴字第1914號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第11850 、 14681、16660 、17219 號、106 年度毒偵字第2995號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。如行為人僅著手於刑法第321 條第1 項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此有最高法院27年滬上字第54號刑事判例、94年度台上字第6989號、87年度台上字第3902號、85年度台非字第116 號刑事判決可資參照。二、經查原判決依據共同被告余永利於原審審理時、共同被告劉濬豪、被告施博仁、陳益阮於偵查中、原審準備程序及審理時之自白（見警卷第19至20頁、第30頁、第39頁；偵字11850 號卷㈠第13至14頁、第14頁背面、第31至36頁、第61頁背面、第78至82頁、第85頁、第95頁背面；原審卷第224 頁），及證人即被害人陳曇佳於警詢、偵查中之證述（見警卷第46至47頁；偵字11850 號卷㈡第35頁背面）等證據，認定被告等有原判決犯罪事實欄三、㈠部分之犯行（見原判決第8 頁第1 行至第10頁第1 行）。該部分之犯罪事實為：被告施博仁、陳益阮（以上二人原審判決後未上訴而確定) 與同案被告余永利、劉濬豪（以上二人上訴二審後，判決無罪確定）共同組成侵入住宅之竊盜集團。渠等共同基於加重竊盜之犯意聯絡，由余永利選定行竊地點，並勘查地形。『劉濬豪、施博仁及陳益阮於106 年4 月20日9 時許，由劉濬豪駕駛前開車輛停放在陳曇佳位於臺中市○○區○○街000 巷00弄00○0 號住宅之對面後，在車內等候接應，施博仁及陳益阮則下車，由陳益阮使用六角扳手欲撬開上址大門入內行竊而著手竊盜，施博仁則擔任把風工作。惟因在陳益阮成功撬開大門之前，即遭隔壁鄰居發現而大聲喊叫，劉濬豪、施博仁及陳益阮遂逃離現場而未遂。嗣因陳曇佳經鄰居通報後報警究辦，始悉上情。』（見原判決第2 頁第23行至第3 頁第12行）。依該事實，被告陳益阮顯然僅持六角扳手欲撬開大門門鎖，然門鎖尚未撬開，復未開始搜尋財物，即為鄰居所發現，於車上接應之劉濬豪、把風之施博仁及下手實施撬開門鎖之陳益阮隨即離去。揆諸前開說明，被告施博仁、陳益阮僅著手於刑法第 321條第1 項各款所列之加重要件行為，並未開始財物之搜尋，自未著手竊盜行為，不得以竊盜未遂罪論科，應為無罪之諭知。原判決疏未查明，竟認被告施博仁、陳益阮此部分行為係犯刑法第321 條第2 項、同條第1 項第1 、2 、3 、4 款之加重竊盜未遂罪，並分別判處有期徒刑7 月確定，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告二人不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此觀刑法第25條第1 項規定甚明。而刑法第321 條第1 項之加重竊盜罪，為同法第320 條第1 項之普通竊盜罪之加重處罰規定，係以行為人已著手於普通竊盜罪構成要件行為即下手竊取他人之動產為加重竊盜犯罪行為之實行，如僅著手於刑法第321 條第1 項各款所定加重條件之實行，而尚未著手實行竊取他人動產之行為，仍不能論以加重竊盜罪之未遂犯。本件原確定判決依憑其理由欄三之㈠所述卷內相關證據資料，於其事實欄三之㈠認定：被告施博仁、陳益阮與余永利、劉濬豪共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜犯意之聯絡，由余永利邀集劉濬豪、施博仁及陳益阮，選定竊盜地點後，告知劉濬豪等 3人，並於行竊前駕駛自用小客車搭載劉濬豪等3 人至行竊地點繞行，藉以勘查地形。施博仁、陳益阮及劉濬豪於民國106 年4 月20日上午9 時許，由劉濬豪駕駛自用小客車，停放在臺中市○○區○○街000 巷00弄00○0 號被害人陳曇佳之住宅（下稱被害人住宅）對面，並在車內等候接應，施博仁及陳益阮則下車，由陳益阮使用兇器六角扳手「欲」撬開被害人住宅大門入內行竊而著手竊盜，施博仁則擔任把風工作。惟因在陳益阮成功撬開被害人住宅大門「前」，即遭鄰居發現而大聲喊叫，劉濬豪、施博仁及陳益阮遂逃離現場而未遂等情（見原確定判決第2 頁倒數第8 行至第3 頁第12行）。依原確定判決所認定之上開事實，本件施博仁、陳益阮所實行之行為，僅在結夥三人以上、攜帶兇器（六角扳手）及「撬開」被害人住宅大門（尚未「撬開」）等關於刑法第321 條第1 項第2 、3 、4 款所定加重竊盜罪加重條件行為之階段，並未進入被害人住宅，更未開始搜尋財物。而結夥三人以上攜帶兇器及尚未「撬開」被害人住宅大門而進入該住宅之行為，依上開說明，尚不能認為已經著手於竊盜行為之實行，而應認為尚處於預備竊盜之階段，自無竊盜未遂可言。則原確定判決理由欄四、㈢之⒈及四、㈣之⒈謂：施博仁、陳益阮如原確定判決事實欄三、㈠所示行為，均係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款至第4 款之結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪云云（見原確定判決第18頁第9 至12行、第19頁倒數第11行至倒數第8 行），而分別論施博仁、陳益阮以犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪，各處有期徒刑7 月，及諭知相關之沒收，依上述說明，顯有適用法則不當之違法。又刑法關於普通竊盜及加重竊盜罪均無處罰預備犯之規定，上開施博仁、陳益阮預備加重竊盜犯行，自屬行為不罰，而均應諭知無罪之判決。案經確定，且於施博仁、陳益阮均為不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於上開部分撤銷，並就該部分諭知施博仁、陳益阮均無罪之判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第301 條第1 項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭