資料來源：司法院裁判書系統
最高法院108年度台非字第44號
最高法院刑事判決 108年度台非字第44號
- 上訴人
- 最高檢察署檢察總長
- 被告
- 王志宏
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107年11月14日第一審確定協商判決（107年度易字第3311號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第16683號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決除沒收部分外撤銷。
王志宏侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1 項前段之規定甚明。
二、本件被告前因毒品、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑9月、7月、4月、9月確定，並定應執行有期徒刑2年2月（下稱前案），於（民國）104年8 月9日起執行上揭徒刑之刑期，指揮書執畢日期為106年8月23日，嗣於106年1月10日縮短刑期假釋，接續執行拘役50 日，於106年2 月28日執行拘役完畢出監（該段在監期間未執行保護管束），被告累進縮刑為34日，縮刑期滿日為106年9月8日（106年8月23日扣除縮刑34日再順延在監執行拘役50日＝106年 9月8日），假釋保護管束期間自106年1月10日至106年9月8日期滿。惟被告於假釋期間內之106年8月4 日，因故意更犯侵入住宅竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以107年度易字第726號判處有期徒刑7月，於107年10月15日確定。嗣該判決確定後6月以內，經法務部矯正署臺中監獄報請法務部以108年1 月4日法授矯教字第00000000000號函准予撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期6 月10日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、臺灣臺中地方法院107年度易字第726號刑事判決、臺灣臺中地方檢察署檢察官108年執更高字第167號執行指揮書、法務部矯正署臺中監獄108年1月8日中監教字第00000000000號報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函各一份在卷可稽。則被告於前案獲准假釋後，既因再犯罪，經撤銷假釋而應執行殘刑，即不能認前案之刑期已執行完畢。本件原判決事實既認被告於107年4月30日上午11時25分許，在臺中市○○區○○路00號行竊之犯行，揆諸上開說明，自不能認係於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯，亦即並不構成累犯。原判決依刑法第47條第1 項規定論以累犯，加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。」等語。
二、本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。若前案假釋出獄後，經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，再犯仍不能逕論以累犯。
㈡被告王志宏因前案經臺灣臺中地方法院定其應執行有期徒刑2年2月確定，其刑期自104年8月9日起算，雖於106年1 月10日縮短刑期假釋，接續執行拘役50日，於106年2月28日執行拘役完畢出監（該段在監期間未執行保護管束），假釋付保護管束期滿日順延為106年9月8 日。然被告於假釋期間內之106年8月4 日又故意犯侵入住宅竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以107年度易字第726號判決判處有期徒刑7月，於107年10月15日確定，法務部據此以108年1月4日法授矯教字第00000000000號函撤銷被告前案執行之假釋，並應執行殘餘刑期 6月10日。此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、撤銷假釋函、各刑事判決、執行指揮書等附卷可稽。是被告前案之刑尚未執行完畢，從而其於107年4月30日故意再犯本件侵入住宅竊盜罪時，並非於前案執行完畢5 年以內所再為，自不構成累犯。原確定判決誤認被告前案之徒刑，因執行假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，就本案論以累犯，並加重其刑，處有期徒刑8 月，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又依105年7月1 日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，本案沒收部分並無違誤，復與非常上訴所指摘原確定判決刑之量定並無不可分關係，非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原確定判決除沒收部分外撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第321條第1項第1款，判決如主文。
最高法院刑事第七庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，
得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。