最高法院108年度台上字第1013號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1013號

上訴人

陳治成

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7 月17日第二審判決（107 年度上訴字第1332號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第6600號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，援用第一審判決所記載之事實、證據及理由，認定上訴人陳治成有如第一審判決事實欄一之㈡所載施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），並適用刑法第47條第1 項規定加重其刑後，處有期徒刑8 月，暨諭知相關沒收銷燬部分之判決，而駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審審理時均坦承上開施用海洛因犯行，並未提出否認犯罪之辯解），核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴本件警方並未取得搜索票即擅自搜索伊所駕駛之自用小客車，且於搜索後強迫伊在「自願受搜索同意書」上簽名表示同意搜索，可見警方所為搜索違反法定程序，其因此查扣含有海洛因成分之香菸1 支（下稱扣案香菸），並無證據能力。原判決依憑扣案香菸1 支，遽認伊有本件施用海洛因犯行，顯有違誤。⑵伊主動配合警方所為違法搜索，並於警方發覺前自行告知伊所駕駛之自用小客車內有違禁物品，足認伊本件施用海洛因犯行，符合刑法第62條之自首減輕其刑規定。又伊施用海洛因係戕害自身健康，且持有扣案香菸所含海洛因數量甚少，對社會所生危害尚屬輕微，且於犯後坦承本件施用海洛因犯行，犯罪後態度良好，應符合刑法第59條之酌量減輕其刑規定。原判決並未適用上開規定遞予減輕其刑，亦有未洽云云。

四、惟按：

㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。稽之卷內資料，本件上訴人於第一審及原審均未提出警方有違法搜索及逮捕情事，亦未據以抗辯扣案香菸及其遭違法逮捕後所為供述並無證據能力，其於上訴本院後，始以警方所為搜索並不合法為由，主張扣案香菸1 支應無證據能力，而據以在其上訴意旨⑴指摘原判決採取扣案香菸作為認定其有本件施用海洛因犯行之證據為不當云云，核係在法律審主張新事實，而據以指摘原判決不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決就其何以不採信上訴人於原審所持本件施用海洛因犯行符合刑法第62條自首減輕其刑規定之辯解，已援引上訴人於警詢及檢察官訊問時之供述等卷內相關證據資料，詳為說明其論斷之理由（見原判決第1 頁倒數第3 行至第2 頁倒數第8 行），核其此部分論斷與所憑卷內證據資料並無不合，自不得任意指為違法。上訴意旨⑵空泛指摘原審未適用自首減輕其刑規定違法云云，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決就此所為論敘說明究有如何違背法令之情形，依首揭說明，亦非上訴第三審之合法理由。

㈢、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之一般犯罪情節及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決認為上訴人所犯本件施用第一級毒品罪，何以並不適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，已敘明其論斷之理由（見原判決第2 頁倒數第8 行至倒數第2 行），經核於法尚無不合。至於上訴意旨⑵所指上訴人施用海洛因之犯罪情狀，係屬刑法第57條所規定法院於法定刑範圍內審酌科刑輕重之事項，並非犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足堪憫恕之事由，核與上述酌量減輕其刑規定不合，原判決未依上述規定酌量減輕其刑，並無違法可言，上訴意旨執此指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。

㈣、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，或再為單純有無自首施用海洛因犯行事實之爭執，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件關於施用第一級毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即施用第二級毒品部分，亦已上訴）。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件原判決關於維持第一審判決適用毒品危害防制條例第10條第2 項規定，論處上訴人施用第二級毒品（累犯）罪刑部分，係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所定之案件，且第一、二審均為有罪之判決，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭