最高法院108年度台上字第1255號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1255號

上訴人

林英俊

選任辯護人

張振興律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年8 月7 日第二審判決（107 年度上訴字第 955號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第4517號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人林英俊所為科刑之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，持有手槍（累犯）罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠現行刑事訴訟法第二審係採覆審制，就案件經上訴部分，為完全重覆之審理，關於依憑調查證據之結果，本於自由心證，認定事實、適用法律及為刑罰量定等，與第一審有相同之職權，因此，被告於偵查及第一審以迄第二審所提出之主張、辯解或事證，第二審均有調查之職責，然後基於調查所得之心證而為判斷事實之基礎。又同法第159 條第1 項所謂得作為證據之法律有規定者，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。且被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀不能行使外，不容任意剝奪；故法院於審判中，應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有對證人對質詰問之機會；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之詰問權，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。至被告對證人之對質詰問權，固得捨棄不行使之，惟若被告既爭執不利證人未經對質詰問、未經合法調查，縱其未主動聲請傳喚該證人，亦不能逕認其已捨棄詰問之權利。原判決固已說明證人李榮福於偵查之陳述，依刑事訴訟法第159條之5第1項如何具有證據能力，惟此乃「證據容許性」之範疇，至該證人是否經具結及依法詰問，係屬有無「合法調查」事項，仍應依法判斷之。本件證人李榮福既僅於偵查中陳述：「（問：葉丁出有無透過你跟林英俊拿東西？）是。（問：經過？）當初葉丁出是將袋子寄放在我那邊，是布的，去年12月中葉丁出要我給他，我就拿去土雞城給葉丁出，我就離開，過2天葉丁出跟我說他當天喝醉將小提包掉在林英俊的車上，請我有空幫他拿回來。……（問：你跟林英俊約在何處？）重慶北路跟百齡橋的加油站，約晚上12點」等語（原判決第5頁），而上訴人及其辯護人於原審準備程序否認李榮福供述之真實性，且認李榮福偵查中之陳述，並未論及上訴人是否知悉布袋內所裝物品為槍、彈，因而聲請傳喚證人李榮福到庭調查詰問（見原審卷第134、135、138頁），嗣於原審審理期日復以言詞請求傳喚李榮福詰問等語（見原審卷第191至192頁），且於原審辯論終結前，亦難認其有何捨棄對質詰問權之意思，倘原審認有採為裁判基礎之必要者，除有法定情形而無法傳喚或傳拘不到外，自應予傳喚到庭，使上訴人或其辯護人針對該證人所為之陳述，有行使對質詰問權之機會，始得認為已經合法調查，而作為判斷之依據。原審未予傳喚，復未說明有何不能傳喚之原因，逕以上訴人聲請傳喚李榮福所欲待證之事實與原審依憑卷內證據認定之事實，並無不同，欠缺再予調查之必要性或證據關連性，而予駁回，並遽援引李榮福上揭偵查中之陳述為上訴人科刑判決之基礎，未予上訴人行使對質詰問之機會，自已違背證據法則，難認適法。

㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，除認為不必要者外，均應一律注意，詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。其所謂自首，依刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足。所謂未發覺，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而尚不知犯人為誰者而言。又有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別。依卷查，本案證人即查獲本案之臺北市政府警察局保安警察大隊第五中隊警員邱世璿於第一審審理時證稱：「（問：當天為什麼會攔下上訴人的車輛？）因為我們有設路檢點，有路障，車輛必須要順著路障直線魚貫往前走，我們在辨視時，上訴人的車輛有反常的狀況，似有點要切出外面又切進來的情況，……（問：這個動作是否表示他有意把車開出去？）……只是直覺上訴人的舉止怪異而已，因為這與一般用路人不同，用路人會跟著前面走，但他想切出，所以會引起我的好奇，我想瞭解他的動機，所以我們攔停他，詢問他有沒有喝酒，我攔下他時，我請他報身分證字號，在報的過程中，我就可以聞他有無酒氣。（問：你攔下被告並請他提供報身分證字號時，從他的回答過程中，是否有發現他喝酒？）沒有酒氣」等語（見第一審卷第224 至225 頁），倘若無訛，則邱世璿對上訴人進行本案攔檢時，並非已發覺上訴人持有本件扣案槍、彈，對該項嫌疑，似尚非達有確切之根據得為合理可疑之程度。另依卷附臺北市政府警察局保安警察大隊查獲案件移辦單記載「經攔查後盤查身分發現（上訴人）有槍砲彈藥刀械管制條例等前科，經同意並一同檢視身上物品時，上訴人自行從副駕駛座拿出綠色側背包打開，經警員目視發現裡面藏有阿根廷制式半自動手槍1 支、彈匣1 個、子彈14發」等情（見偵查卷第7 頁）；另觀以上訴人之警詢筆錄，係記載：伊遭警方攔查，經警方查證身分伊有槍砲等前科，伊同意警方一同檢視，打開包包後警方目視，發現疑似槍管的物品，於是伊向警方供稱該物品為1 把手槍，……伊向警方坦承該手槍為伊本人所持有等語（見偵查卷第11頁）；及臺北市政府警察局保安警察大隊之搜索、扣押筆錄於執行之依據欄，亦勾選「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索」一項（見偵查卷第17頁），均未有邱世璿等員警於本件搜索之前，已知悉上訴人有持有前揭槍、彈犯行之記載；況倘警方事先已獲悉上訴人持有槍、彈之相關線報，欲前往搜索查緝，自應報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，以令狀搜索方式為之，則依卷內警方查獲本案之過程，似亦難認上訴人本案之犯罪事實已經有偵查犯罪職權之公務員所發覺。上訴人主張其於本件經警方攔檢盤查時，在警員發現前揭槍、彈之前，即自行從副駕駛座拿出綠色側背包，並向警方供稱該包物品為1 把手槍，且向警方坦承該手槍為其本人持有，係於犯罪被發覺前，自行供出本案事實等情，是否為實情，仍有加以調查釐清之必要，且攸關法律適用之重要待證事項，係屬對上訴人之利益有重要關係之證據，應有調查之必要性，在客觀上亦非不能調查。原審未予調查，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上為上訴意旨所指摘，又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響關於上訴人部分事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭