最高法院108年度台上字第1372號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1372號

上訴人

徐炳清

選任辯護人

陳建宏律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月6日第二審判決（106年度金上訴字第37號，起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第12091、20677號，104年度偵

緝字第1581號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人徐炳清共同犯證券交易法第171 條第1項第1款之在證券商營業處所高買證券罪刑之判決，駁回其第二審上訴。

二、上訴意旨略以：㈠、上訴人雖已認罪，然原判決就其認定之事實，並未將炒作期間和旺公司股票價格漲跌幅及前月日均量之比較對象、相對成交期間為何、當日成交量及比重等項，於理由中詳為說明或以附表方式具體說明所憑之證據，此攸關證券交易法第155條第1項第4款、第2項規定炒作股票罪之構成要件，自有判決不備理由之當然違法。㈡、原審於審判期日未就刑法第57條各款規定事由詢問上訴人，且未依該條規定及刑事訴訟法第310條第3款規定實質審酌，以為本案刑罰輕重標準並於判決詳敘具體理由，有判決不適用法則或適用不當及判決不備理由之當然違背法令云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、有罪之判決書應記載之犯罪事實，係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實，以確認刑罰權之存在及其範圍，而發生實體確定力，禁止再訴。亦即犯罪事實之記載祇須包括犯罪構成要件事實及所組成之具體行為、時間、地點、客體、方法及侵害目的等基本要素，可達成確定刑罰權範圍而禁止再訴之目的，不致與其他犯罪事實互相混淆即為已足，並無需鉅細靡遺地描述其相關流程。此在屬複次行為犯罪性質之接續犯或集合犯，尤其顯然，其犯罪事實之記載，只需描述於特定密接時空內，不間斷實施同種類侵害行為，得使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而足以區別其他犯罪即為合法。原判決認定上訴人構成證券交易法高買證券罪及通謀買賣證券罪之犯罪事實，已詳敘其犯罪時地、方法及期間買進、賣出股數及其占比、對股價影響、相對成交之股數及其占比等侵害行為之基本要素（見原判決第2頁至第3項），並說明定其取捨而為事實判斷之理由，已足以確定刑罰權範圍而禁止再訴，要無判決不備理由之違法情節可指。上訴意旨泛詞指摘原判決記載未足，難謂法定適合之第三審上訴理由。

五、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以第一審審酌上訴人為前開操縱股價之犯行，對於投資大眾及交易秩序之危害非微，然念諸其坦認犯行，已見悔意，犯後態度甚佳，兼衡其於上揭操縱股價犯行中所扮演之角色，參與之時間、程度、情狀、負責之事務，犯罪手段、智識程度、暨其所陳之家庭及經濟狀況等刑法第57條所列事由而為刑之量定，既未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，且所處有期徒刑1年10月已屬低度刑，因而予以維持（見原判決第9頁至第10頁），並無違法。

六、綜上，本件上訴意旨，純係就屬原審認事量刑職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭