最高法院108年度台上字第2039號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2039號

上訴人

吳承祐

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年5月8日第二審判決（108 年度上訴字第306號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵緝字第257號、107年度偵字第10344號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號2 所示沒收「扣案如附表十編號1 所示之物及未扣案之犯罪所得逾新臺幣35萬元」部分之不當判決；另維持第一審論處上訴人吳承祐如原判決事實欄一、二即其附表一編號1、2所示共同製造第三級毒品2罪刑（並定其應執行有期徒刑11年6月）及諭知其餘相關沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。並對如何認定：上訴人等人因苗栗製毒工廠製毒犯行恐遭警查緝，留下製毒器具、愷他命成品、半成品而倉皇離開後，已放棄繼續製造愷他命，其等主觀上製造愷他命之最初決意及客觀上之犯罪行為，俱因恐遭查獲而中斷，嗣再另覓霧峰製毒工廠製造愷他命，乃另萌製造愷他命之犯意為之，並非基於單一決意為之，自難以接續犯論以一罪，其等上開2 次製造第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，各具獨立性，應予分論併罰；上訴人被緝獲後供出本案提供先驅原料鹽酸羥亞胺及資金之幕後金主吳政隆前，本案專案小組即已根據蒐證、指紋、DNA-STR 型別鑑定結果及共犯吳旻政、張勳彥、林豐權等人證述之確切根據，合理懷疑吳政隆涉嫌本案苗栗製毒工廠、霧峰製毒工廠製造愷他命犯行，並非因上訴人供出吳政隆而知悉上情，另林皇文涉案部分目前仍由檢察官以107年度偵字第10344號案件偵查中，並於民國107年6月4 日發布通緝，有林皇文臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，尚難認已有查獲之情形，是上訴人固供出本案製造愷他命提供先驅原料及資金之幕後金主吳政隆、林皇文，但仍無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。所為論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無調查職責未盡、適用法則不當或判決理由不備、矛盾之違誤。

三、刑之量定及酌定應執行刑之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明第一審判決係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，而予以維持，自不得指為違法。並敘明上訴人所犯製造第三級毒品2罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其犯罪情狀已無情輕法重，須再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦與不適用法則之違法情形並不相當。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂：上訴人先後於苗栗、霧峰製毒工廠製造愷他命之行為，應依接續犯論以一罪，原審分論併罰，要屬違法；復謂上訴人已供出提供製毒先驅原料及資金之幕後金主吳政隆及林皇文，且嗣後皆已查獲，原審未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，亦屬違法；又原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，且所定應執行刑過重等語。經核均係憑持己見，對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由，難謂已符合法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭