最高法院108年度台上字第2218號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2218號

上訴人

林延漢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4 月10日第二審判決（108年度上訴字第1070號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵緝字第30號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決就上訴人林延漢施用第一級毒品（累犯，處有期徒刑7 月，並諭知沒收、銷燬）犯行部分，以上訴人第二審上訴的理由，未具體指摘第一審判決認事用法究有何不當或違法之處，認非屬得上訴第二審的具體理由，爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條的規定，不經言詞辯論，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘憑以認定的理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

三、上訴人第三審上訴意旨，並未依據卷證資料，具體指摘原判決認其第二審上訴不合法律上程式之論斷如何違背法令，徒稱：依司法院釋字第775 號解釋文，認累犯加重其刑實為違憲，原審卻仍以累犯加重其刑，實為違法之判決等語。惟依司法院上開解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；顯見本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件原判決已說明第一審雖未及審酌上開解釋文意旨，惟衡酌上訴人本件累犯情狀，認第一審依刑法第47條第1 項加重其刑尚無不合等旨。上訴意旨執以指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審之上訴理由不相適合，應認其關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

五、原判決認與施用第一級毒品部分具想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，原審係維持第一審論以毒品危害防制條例第10條第2項之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對於施用第一級毒品部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭