最高法院108年度台上字第2312號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2312號

上訴人

游國席

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月25日第二審判決（107 年度上訴字第2164號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第1530號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決維持第一審論處上訴人游國席如其附表（下稱附表）一編號1、2所示依序販賣第一、二級毒品累犯各1 罪刑、附表二編號1、2所示轉讓第一級毒品累犯各1 罪刑及附表二編號3、4所示明知為禁藥而轉讓累犯各1 罪刑，併均為相關沒收，暨定其應執行有期徒刑8年2月之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：依司法院釋字第775號解釋意旨，須5年內犯相同犯行，始有適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，然上訴人於5 年內僅犯施用毒品等罪，並未犯販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命等罪，原審量刑時卻依上開規定加重其刑，有適用法則不當之違法。

四、惟查依司法院釋字第775 號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。原判決已敘明上訴人前已有多次施用毒品犯行，復於民國107 年1月至3月間為本件販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命犯行，則其受有期徒刑執行完畢後於5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，顯見其不知記取教訓，自制力及守法意識薄弱，已由單純施用毒品之戕害自身健康之人，轉而為販賣、轉讓毒品供他人施用而戕害他人身體健康之人，嚴重影響社會治安，依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認上訴人就前揭犯行，俱為累犯，除死刑、無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並維持第一審所量定如前述之刑期，核與上開解釋意旨並不相違。

五、經核上訴意旨係置原判決之明白論敘於不顧，以自己之說詞而為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭