最高法院108年度台上字第2395號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2395號

上訴人

陳樹吉

選任辯護人

黃敏哲律師

　　　　　　王東山律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年5月30日第二審更審判決（106年度重上更㈡字第15號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署96年度偵字第5637、6576號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載貪污犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令，間接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪；另以本件係於民國97年1月4 日繫屬第一審法院，已逾8年仍未能判決確定，認侵害上訴人應迅速審判之權利，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰適用刑事妥速審判法第7 條之規定酌量減輕其刑；因而處有期徒刑4年，暨為褫奪公權2年之諭知；復就上訴人被訴如原判決附表（下稱附表）甲、附表乙（編號1 至12）、附表丙（編號2、3）、附表丁（編號2至7），以及附表戊所示犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程收取回扣部分，均不另為無罪諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

㈠原判決就同案被告林素慧、吳金聰、李俊儀、張文東、邱于庭、周福慶、呂振中等人於偵訊之供述，未敘明究具備如何之「特性信」及「必要性」，逕認有證據能力，容有適用法則不當及判決理由不備之違法。

㈡原判決固引用多項非供述證據，然該等非供述證據何以具有證據能力，原判決未予論述，核有適用法則不當及判決理由不備之違法。

㈢歐建忠於偵訊時之部分錄音錄影光碟，雖因偵查庭錄影設備程式錯誤問題，致無法錄成光碟，惟實務上常見檢察官以「押人取供」或「利誘」等不正方式訊問，甚至「筆錄記載與實際陳述不符或漏載」之情形，原判決僅審酌檢察官通常能遵守法律程序規範而認有證據能力，顯然係違背法令。

㈣原判決僅憑證人林素慧單方面所述，認定上訴人犯行，並無其他補強證據足佐，且林素慧所述前後不一，實不足為不利上訴人之憑據。

㈤本件「雲林縣大埤鄉休閒農漁園區工程」（下稱休閒農漁園區工程）採購案變更以統包方式辦理招標，均係上訴人與大埤鄉公所相關主管共同會商而得共識，並經上級機關雲林縣政府正式書函同意，絕非上訴人一人所能指示，且卷內無人指證係上訴人提議或指示變更招標方式，何況該工程改採統包及最有利標方式招標，並無違反法令，原判決認定該工程係上訴人為吳金聰夫妻量身訂做，洵有認定事實未依證據資料及理由矛盾之違法。

㈥原判決未於事實欄認定林六合之職務、係何公務員、是否會影響貪污治罪條例新舊法比較之適用，且未認定上訴人、林六合有無分得好處？若無，其等何需圖利吳金聰夫婦？亦未認定其等係如何直接或間接聯繫或協議情事，就林六合以評選委員身分出席審查會議時，如何得認其與上訴人間具有圖利之犯意聯絡？如何得認其等違法配合而使吳金聰藉由借牌手段代表佐源營造有限公司非法取得標案？原判決不僅未為充足說明，甚至憑空虛構林六合擔任評選委員多少可影響外聘之專家評選委員等判決理由，此尚非不得透過當時其他評選委員調查釐清，原判決逕行認定，自非適法，並有證據未予調查及理由不備之違法。

㈦原判決於事實欄先謂上訴人違反採購評選委員會組織準則（下稱採購評選準則）第4 條之1 第3 款規定遴選林六合擔任評選委員，且未依政府採購法第50條第2 項規定撤銷決標或解除契約，任由吳金聰、邱于庭夫婦藉由違法借牌手段取得休閒農漁園區工程施作，惟於理由欄則稱「四、論罪科刑：... ㈡... 其2人竟未依政府採購法第50條第1項第3 款之規定，暫停評選而不決標予佐源營造公司與偉元營造公司」（原判決第47頁第12至14行），究上訴人所違背者係採購評選準則第4條之1第3 款規定，抑或政府採購法第50條第1項第3款，或該條第2 項規定？原判決認定前後不一，有判決理由矛盾之違法。且縱原判決認定上訴人有上揭3 次違反規定之圖利行為，3 次行為之關係為何？原判決未為論述，仍有違誤。

㈧上訴人究竟係圖利吳金聰、邱于庭？或是呂振中、周福慶？抑或係佐源營造有限公司？甚至城億營造有限公司或廣大營造有限公司？原判決認定顯有未明。原判決亦未認定上訴人得否預見本案工程會轉包予他人，況且該工程能否真獲得不法利益，尚有疑義，上訴人是否自始即有圖利犯意，同屬未明。

㈨原判決理由欄就褫奪公權部分，記載認應隨主刑所適用之法律即修正前刑法第37條第2 項規定，然卻在據上論斷欄記載「... 修正前刑法第二十八條、第三十七條第二項」，究竟係適用修正前或修正後刑法？有理由前後矛盾之違法。另上訴人、林六合顯係「利用多名不知情之公務員」，始得完成上開行為，依法應構成「間接正犯」，原判決對此未附具理由說明，亦有理由不備之違法。

㈩原判決並未記載「成本、稅捐及其他費用」究竟各為若干，亦未敘明，逕予認定周福慶、呂振中各自獲利新臺幣（下同）20萬元，且就歐建忠取得之100 萬元之名義為何未予說明，實有認定事實與卷內事證矛盾、應調查證據未予調查、判決理由不備之違法。原判決固依刑事妥速審判法第7 條規定減刑，然本案並無其他法定加重事由，原判決卻量處有期徒刑4 年，顯未實際依法減刑，量刑有適用法則不當及違反罪刑相當原則。

三、經查：

㈠被告以外之人於偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此為本院統一之見解。原判決於理由欄壹、㈠⒈⒉就證人張文東、李俊儀、吳金聰、王國興、周福慶、呂振中、林素慧、陳金鐘、張弘昌等人（下稱張文東等人），於偵查中部分以被告身分所為之陳述（見原審更二卷㈡第71頁），雖未具結，然對於上訴人被訴圖利部分，仍有證據能力一情，已詳予論述說明張文東等人陳述如何均具有上開「特信性」與「必要性」之要件。且參酌檢察官訊問張文東等人均係依法傳喚，並令其等充分陳述，偵訊筆錄亦交閱覽無訛始簽名等外部客觀情況觀察，足認其等係出於自由意志而陳述，出於「真意」之信用性獲得確切保障。復衡以張文東等人於他次偵訊或審判中，業已具結證述大致相符之內容，其等亦無有遭非法取供致不實陳述之情形，依其當時之外部情況，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人本案犯罪事實之存否所必要，原判決因認其等於檢察官訊問時未具結所為之陳述，有證據能力，經核與法尚無不合。上訴意旨㈠指稱原判決認定張文東等人偵訊陳述有證據能力，有判決理由不備之違法及違反證據法則云云，洵非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決所引據之非供述證據即書證、物證部分，本不生供述證據始有之傳聞法則問題，且該等物證之型態並未改變。又本件已經本院發回更審，上訴人經由其辯護人閱卷及歷審法院多次審理提示卷證資料，已熟諳與本件待證事實有關之非供述證據，歷審均未主張該等證據之取得過程有何違背法定程序之情事，且於原審準備期日具狀表示不爭執此部分之證據能力（歐建忠指稱其交予上訴人回扣之工程明細表、歐建忠指述交付回扣款之8 件工程投票明細部分除外，惟此部分均未為原判決採為認定有罪之證據，見原審更二卷㈡第69、348至371頁），原判決就所引據之非供述證據究有無證據能力，雖未另予敘明，固有微疵，但該等非供述證據，依刑事訴訟法其他相關規定，原本即有證據能力，檢察官、上訴人及辯護人亦均未爭執該等證據之證據能力，則此部分瑕疵，即顯然於判決本旨無影響。上訴意旨㈡所為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

㈢原判決業於理由說明歐建忠於檢察官偵訊時部分筆錄之偵訊過程，原判決認定其偵查中所為之供述何以具有證據能力，已依據其調查所得之證據資料，說明本件歐建忠偵訊之部分錄音錄影光碟，雖因偵查庭錄影設備程式錯誤問題，致無法燒錄成光碟，然經審酌檢察官依法定程序錄音即能發現該證據，該偵訊筆錄並均經歐建忠親閱及簽名，其於迭次訊問中亦未主張其陳述非出於自由意志，應認該等筆錄所載內容與其陳述相符，堪認檢察官雖不能提出其偵訊錄音資料以供勘驗，但尚難認檢察官於訊問歐建忠時有刻意違背法定程序之情形，且上情對上訴人訴訟上之防禦並無重大影響，基於人權保障及公共利益之均衡維護，應認該等筆錄具有證據能力等情綦詳；核其論斷與證據法則無違。上訴意旨㈢徒憑上訴人個人主觀臆測，遽認檢察官以不正方式訊問或筆錄為不實記載云云，同非合法之第三審上訴理由。

㈣採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信。再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證證人指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。另共同正犯之成立，祗須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者同屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決認定上訴人有圖利犯行，係綜合上訴人之部分陳述，參酌同案被告張文東、李俊儀、王國興、周福慶（4 人均判決無罪確定）、林素慧（判處免刑確定）、吳金聰（與邱于庭均判決有罪，緩刑確定）、蔡國珍、張弘昌、郭世農（ 3人均經判刑確定）之供述、證人即雲林縣大埤鄉公所建設課課長黃新興之證詞，並佐以卷附本件工程改採統包方式辦理發包之簽呈、張文東簽請上訴人遴選評選委員之簽呈、評選審查會議紀錄、雲林縣大埤鄉函、會議紀錄、簽到簿、林素慧記載之記事本、公開招標公告、公開取得報價單或企畫書公告資料、無法決標公告、參考名單、開標紀錄、公司登記資料查詢結果、工程契約書、工程初驗紀錄等證據資料，及參酌案內其他證據調查之結果，綜合判斷，已逐一敘明上訴人於休閒農漁園區工程改採統包方式辦理招標之前，因吳金聰、邱于庭與林素慧或林六合於短暫3 日內前來拜訪商談該工程2次，而知悉吳金聰、邱于庭2人有意以統包方式承作本件工程，方使該原無統包計畫且完工有時間壓力之該工程，經由上訴人臨時提議並召開鄉公所內部會議討論，因無反對意見，遂決定改採統包且最有利標評選之方式辦理招標，並經張文東簽呈更改招標方式、李俊儀上網取消原規畫設計監造標之公告，另由張文東以公文報請上級機關於核准後上網公告該統包工程之招標，上訴人為使吳金聰、邱于庭得順利以統包方式得標承作該工程，竟基於圖利他人之犯意，違反採購評選準則第4條之1第3 款規定，遴聘曾與吳金聰、邱于庭一同前來拜訪向其表示吳金聰、邱于庭有意以統包方式承作該工程之有利於吳金聰、邱于庭獲得決標之林六合，擔任該工程之評選委員之一，欲藉其與林六合影響內、外部評選委員之評選結果，嗣於評選審查會議，進而與林六合於明知吳金聰、邱于庭有借用或冒用他人名義或證件參與投標之情形下，猶與林六合基於共同圖利之犯意，違反政府採購法第50條第1項第3款之規定，決標予佐源營造有限公司並簽約，更於該工程預算書審查會議時，違反政府採購法第50 條第2項規定，任由邱于庭代理佐源營造有限公司出席會議，使吳金聰夫妻藉由違法之借牌手段取得該工程之施作，因而間接圖利呂振中、周福慶獲得不法利益之情，及如何得以認定上訴人確有先後違反採購評選準則第4條之1第3 款、政府採購法第50條第1項第3 款、第2項規定而間接圖利他人犯行之心證理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：其不知吳金聰、邱于庭是夫妻關係，亦不知其等係偉元營造有限公司負責人而有借牌投標之事，該工程改為統包方式辦理招標，係報請縣府核准，並無違反法令及圖利云云，如何俱無足憑採；林素慧迭次於偵訊供稱其確有偕同吳金聰、邱于庭、林六合等人拜訪上訴人，吳金聰有跟上訴人提到希望該工程改成統包方式，並說如此才能施作等語，如何與事證相符堪予採信，其嗣於第一審翻異前詞，改稱：第1 次去拜訪上訴人時，並沒有提到統包的事情云云，如何不足採信。復就林六合除事前與吳金聰等人拜訪上訴人，且委請張弘昌介紹借牌廠商郭世農予吳金聰，事中並參與評選，與上訴人明知吳金聰、邱于庭借牌，仍評選借牌之佐源營造有限公司得標，事後並參與協調轉包一事，足見其一路參與本件工程之招標、評選、決標、發包、施工等各階段，在本件工程涉案程度甚深，其參與圖利之作為貫穿全局，並與上訴人相互利用彼此之行為，以達其等為吳金聰、邱于庭量身訂做標案之圖利目的，如何互有犯意聯絡與行為分擔，而應成立共同正犯等旨，均已依據卷內資料詳予以指駁及說明。原審既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，並未違背論理及經驗法則，即屬事實審法院採證認事之適法行使，難謂有何採證違法、事實未依證據、理由矛盾、不備之違誤。至於吳金聰就其與林素慧前去拜訪上訴人時，曾提到本件工程希望改成統包之事之證詞，及前開所引其餘相關事證，均與林素慧之偵訊證詞有關聯性，自可採為林素慧偵訊證詞之補強證據，堪認其證詞具真實性與憑信性，可以採信。原判決並以上揭補強證據與林素慧之偵訊證詞相互利用，使上訴人之犯罪事實獲得確信，要非僅憑林素慧之單一陳述，即為上訴人不利之認定，核無上訴意旨㈣所指摘之採證違法。又原判決已於事實欄論述公務員張文東、李俊儀依法辦理本件工程之招標、決標等相關事項，於理由欄載敘尚無證據證明其2 人有何圖利犯行，其2人並非與上訴人係共同正犯等情，本質上即在論敘其2人係間接正犯，縱未予指明，而有微疵，仍不影響上訴人圖利犯行之成立；原判決就宣告上訴人褫奪公權部分，於理由及據上論斷欄均係適用修正前刑法第37條第2 項，並無上訴意旨㈨所指摘之理由矛盾之違法。復判決書應分別記載其判決之主文與理由，有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308 條定有明文。是有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載甚明。查原判決事實欄對林六合受聘為評選委員而參與該評選審查會議，乃受公務機關委託承辦公務之人之事實雖無記載，惟其理由欄內已就此敘明（見原判決第33頁倒數第5 行以下），於法並無不合。另上訴人違背法令，遴選林六合擔任該統包工程之評選委員之事證已臻明確，原判決未傳訊其他委員為無益之調查，自無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。上訴意旨㈤、㈥猶執陳詞，對原判決已說明之事項或原審判斷證據證明力之合法職權行使，執不同之評價指為違法，或泛言指摘原判決有未將上開事實記載於事實欄係違法不當云云，均難認係合法之第三審上訴理由。

㈤公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令而濫用裁量權。若公務員明知違反執行職務所應遵守之法令，而濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，乃破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴。是貪污治罪條例第6 條第1項第4款之公務員圖利罪，其保護之法益，為公務員對國家服務之忠信規律及國家之利益，係侵害國家法益之犯罪，而非個人權益，行為人若基於單一圖利犯意，縱以一違背多項不同法令之接續性行為，致使他人因而獲得利益，仍屬實質上之一罪。原判決於事實及理由欄均已詳述上訴人先後違反採購評選準則第4條之1第3 款、政府採購法第50條第1項第3 款、第2項之規定，而上訴人雖違反上揭不同法令，惟其既係基於圖謀他人不法利益之單一犯罪目的，侵害同一法益，犯罪時間、行為並具有密接性與連貫性，難以個別區分，揆諸前開說明，應為實質上一罪。是原判決論上訴人以圖利一罪，於法尚無不合。上訴意旨㈦所為指摘，容有誤會，亦非適法上訴第三審之理由。

㈥按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項前段定有明文。又估算係在欠缺更好的調查可能性下所為之應急手段，倘若就不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，即得以估算計價，以符實務需求。而依估算之立法說明，固不適用嚴格證明法則，祗須綜合卷證資料，依自由證明程序，釋明其合理之依據予以認定即足。原判決以本件犯罪時間為92、93年間，距今長達15年以上，關於本件工程之各項成本、稅捐、其他費用，上訴人及同案被告均無法清楚說明，卷內亦無確切單據可勾稽計算，故從最有利上訴人之供述認定呂振中、周福慶承作該工程經扣除成本、稅捐及其他費用後，所獲得之不法利益共約140 萬元，係以估算方式，依循自由證明程序，就其等所得之不法利益為合理之推論。又本件工程雖嗣由吳金聰、邱于庭轉包予呂振中、周福慶接手承攬施作完工，惟上訴人既知悉吳金聰、邱于庭未循合法正當途徑得標，當預期其等完工後所領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後，將取得不法利益，則縱之後吳金聰、邱于庭基於私人因素考量，而將該工程轉包予呂振中、周福慶施作，呂振中、周福慶完工後所取得之不法利益，自仍在上訴人圖他人不法利益之預期範圍內。是原判決認定上訴人間接圖呂振中、周福慶之不法利益，難認有上訴意旨㈧、㈩指摘之事證矛盾、證據未予調查、判決理由不備之違法。

㈦刑之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款規定所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決已以上訴人之責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條科刑所列各款事項，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨徒以自己說詞，就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非合法。

㈧其餘上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭