最高法院108年度台上字第2897號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2897號

上訴人

黃俊明

　　　　　　謝明心

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月4日第二審判決（106年度上訴字第3358號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第13595、14499、16700號、毒偵字第2585、2966號，106年度偵字第4800號、毒偵字第96號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、黃俊明上訴部分:

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人黃俊明違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑(累犯，處有期徒刑)，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就其否認犯行之供詞，及所辯祇是駕駛計程車搭載購毒者游舜翔，並收取1 支手機抵付車資等語，認非可採，予以論述。

三、就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔上開行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責。原判決綜合上訴人部分供述，證人即共犯張有德、證人即幫助販賣之謝明心、證人游舜翔之證詞，及張有德分別與游舜翔、上訴人之間聯絡毒品交易之通訊監察譯文，已載明係由張有德事先與游舜翔洽談購毒時間、地點或數量等交易方式，再通知上訴人攜帶甲基安非他命交付與游舜翔，並收取貨款，以及說明張有德與上訴人就各該犯行，既互有參與，且主觀上具有販賣毒品營利之不法意圖，因認上訴人與張有德所為，均該當於共同販賣第二級毒品罪，其適用法則並無違誤。上訴意旨謂其僅成立幫助犯等語，係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。衡以本件上訴人累犯及危害社會治安非輕之犯罪情節，並無上開情事，況原判決已說明本件依累犯規定加重其刑之理由，核無罪刑不相當之情形，既係合法行使其量刑裁量權，自難指原判決有違反前述解釋意旨之違誤。

五、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始主張另有杜靜宜、汪明男可以證明謝明心取走阿偉交付之上開手機變賣得款，事後又收領阿偉等人償付新臺幣2000元購毒價金，令上訴人未得分文車資，聲請調查新證據。此部分亦非上訴第三審之合法理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、謝明心上訴部分:

一、按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382條第1項、第 395條後段規定甚明。

二、上訴人謝明心因犯販賣第二級毒品罪，不服原審判決，於民國107 年12月21日提起第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭