最高法院108年度台上字第36號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台上字第36號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官 吳祚延

被告

范允城

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年10月18日第二審判決（107年度上訴字第1561號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第255號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（原判決主文第二項）部分：

一、原判決撤銷第一審關於被告范允城參與犯罪組織及對如第一審判決附表一編號10所示被害人犯加重詐欺取財罪部分之判決，改判依想像競合犯，從一重論處被告犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑1年2月），固非無見。

二、惟查：

㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較民國92年2月6日修正公布，同年9月1 日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。

㈡原判決引用第一審判決書關於被告部分犯罪事實、證據及理由之記載；惟依所引第一審判決書理由之記載，無非係採用證人莊偉民、唐美玲、張玉城、蕭宜賢、李偉莉、吳冠陞、莊翔宇、張旻華、陳曉莉、謝清桂、趙子菁、蘇慧君、吳麗娜、李幼敏、陳宇飛、李佳臻、藍培方、王榆凱、許凱瑩等人於警方調查時之供述，以及證人莊偉民、簡佑庭、謝○岳於偵查時之陳述，作為被告參與犯罪組織罪之主要證據（見第一審判決第8 頁第20行至第9頁第5行、第10頁第18行至第11頁第16行、第11頁倒數第4行至第12頁第8行）。然該等證人之警訊筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，而在檢察官偵查時之陳述，亦未經踐行刑事訴訟法第166、184條所規定之交互詰問、對質等訊問證人之程序（見106年度他字第7940 號偵查卷二第65、66頁、第242至247頁），則依前揭說明，該等證人供述之筆錄，即無證據能力，不得採為證據，原判決竟加採納，自有適用法則不當之違背法令。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其主文第二項（即參與犯罪組織及對如第一審附表一編號10所示被害人犯三人以上共同詐欺取財罪）部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、原判決另維持第一審關於論處被告對如第一審判決附表一編號1至9、11至17所示被害人犯加重詐欺取財罪部分，檢察官不服原審判決，於107年11月2日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，並未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭