最高法院108年度台上字第3790號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3790號

上訴人

何博緯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8 月13日第二審判決（108 年度上訴字第1961號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第25867 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人何博緯上訴意旨略稱：司法院釋字第775 號解釋意旨，係闡釋適用累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，自應作限縮解釋，以再犯相同之罪，始論以累犯。故聲請釋憲者，前案均係違反麻醉藥品管理條例或毒品危害防制條例案件，再犯販賣毒品罪，並非當然應論以累犯，本件原判決以上訴人曾犯施用第二級毒品之罪，依刑法第47條第1 項規定論以累犯並加重其刑，容有再斟酌之餘地云云。

三、惟查：

㈠本件經原審審理結果，認上訴人何博緯有原判決事實欄所載犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑2 年4 月，並為沒收宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。原判決已敘述：審酌上訴人前所犯幫助詐欺案件、持有第二級毒品案件，各於民國106 年3 月28日、107 年4 月3 日易科罰金執行完畢，雖未入監執行刑罰，然其所犯持有第二級毒品罪，甫於107 年4 月3 日以易科罰金執行完畢，旋於半年內，再犯本件同與毒品相關之案件，且再犯後案為法定刑7 年以上有期徒刑之重罪，可見其因累犯而加重其本刑，並無致所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。且其前已有與毒品相關之案件經判刑並執行完畢，並非初犯，仍再犯與毒品相關之販賣第三級毒品硝甲西泮案件，顯見刑罰之宣示及執行並未產生警惕作用，其刑罰反應力薄弱，自應加重其刑等旨。尚難指原判決就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭