最高法院108年度台上字第4081號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4081號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛

上訴人

即被告

曾子書

上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10 7年12月20日第二審判決（107 年度上訴字第2742號；起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第3151、4942號，107年度軍偵字第7號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即檢察官上訴）部分

一、本件原判決撤銷第一審關於其附表編號1 部分，各論處上訴人即被告甲○○以三人以上共同詐欺取財罪刑、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪刑（諭知刑前強制工作），改判仍論處甲○○以三人以上共同詐欺取財罪刑（想像競合組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪）。固非無見。

二、惟查：行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，乃本院最近所持之見解（本院 108 年度台上大字第2306號）。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所肩負之任務，並不相同。刑罰置重於對犯罪之應報，以回應人類理性當然之要求，滿足社會公平正義之情感，係審酌過去行為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保安處分側重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，則係考量將來行為人可能之危險性，須注意手段合目的性，係刑罰之補充。尤其，保安處分中之強制工作，針對嚴重職業性犯罪、欠缺正確工作觀念，或無正常工作，因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。而對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌：本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得係行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行，或刑事前科紀錄，其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後，重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。基於強制工作等保安處分，旨在彌補刑罰，因囿於行為責任原則，無法充分發揮、改善行為人個人潛在危險性格之功能，造成犯罪防制網絡之缺口；是以制裁犯罪之手段，關於刑罰與保安處分二者之選擇、取捨，本屬立法範疇，而我國立法者，並未就加重詐欺罪設有強制工作特別規定。對上開犯罪行為人而言，所犯2 罪既依想像競合犯規定，從較重之加重詐欺罪處斷，援引本院上開見解，裁量應否適用組織犯罪防制條例規定，對被告諭知強制工作時，允宜考量強制工作之保安處分性質，僅屬刑罰之補充，審慎為之，以避免重疊而流於嚴苛。原審未及援引本院上開見解，仍以被告雖構成組織犯罪防制條例之罪名，但既從一重處斷，論以刑法加重詐欺罪，自不容任意割裂而適用不同之法律為由，乃未依上揭條例諭知強制工作，因欠充分評價及說明判斷理由，仍屬適用法則不當，且有理由不備之違法。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分違背法令，即非全然無據，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即甲○○上訴之附表編號2）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件此部分上訴意旨略稱：

㈠被告甲○○所犯附表編號1、2之加重詐欺罪，犯罪目的單一，時間極為接近，原判決逕予分論併罰，又未說明依據，自有判決不載理由之違失。

㈡被告為抵償新臺幣（下同）13,000元欠債，受債主利誘，才擔任「車手」，是犯罪組織中最底層，實際分得詐騙所得不多，犯罪情狀顯可憫恕，原審未適用刑法第59條酌減其刑；尤其，上訴人係初犯，原判決未說明不予宣告緩刑之具體理由，同有判決不備理由之違誤。

三、惟查：

㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定（含行為是否單一或另行起意而可分），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指。本件經原審審理結果，認為上訴人此部分所犯如附表編號 2載犯行，罪證明確，因而維持第一審論處上訴人以三人以上共犯詐欺取財罪刑之判決，駁回上訴人此部分第二審上訴，已詳敘憑以認定的理由（按編號2被害人與編號1不同，且提領時間可分）。所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

㈡而案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，以及宣告緩刑與否，俱係屬法院得依職權自由裁量之事項，若無特別爭議，尚無須逐一載敘其理由，尤非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法，以為第三審上訴的合法理由。原判決於理由內已說明：第一審以上訴人祇因經濟壓力，就加入詐騙集團，擔任車手，助長詐騙歪風、影響社會治安，造成被害人經濟上損害，復考量上訴人犯罪動機、目的、參與程度及犯後未向被害人乙○○求和等一切情狀（上訴人犯行尚無引起一般人同情，或情輕法重之情形），認量處有期徒刑1 年1 月（法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，並得併科罰金），並無不當，因予維持等旨。又未曾受有期徒刑以上刑之宣告，祇是緩刑基本要件之一，非謂「初犯」者，一律可獲邀緩刑寬典。原判決關於前開刑之量定，既未逾越法定刑度，又無明顯濫用自由裁量權之情形（含不予宣告緩刑），此部分上訴意旨，純憑主觀，依上開說明，尚不能執為適法的第三審上訴理由。綜上所述，甲○○此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭