臺灣高等法院107年度上訴字第2742號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2742號

上訴人

即被告

曾子書

選任辯護人

陳偉展律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度訴字第371 號，中華民國107 年7 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第3151、4942號、107 年度軍偵字第7 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾子書於民國106 年10月間，經由小額借款廣告向真實姓名年籍不詳之人借款，嗣因無力償還，經債主要求至詐欺集團工作以折抵債務。曾子書於107 年1 月中旬，明知經真實姓名、年籍均不詳之3 人以上所組成而由詐欺成員施行詐術，再由車手提領取贓之集團，係具有持續性、牟利性之結構性組織之詐欺集團（下稱上開詐欺集團），竟基於加入上開詐欺集團擔任車手工作之詐欺犯意而參與犯罪組織，由集團成員傅啟聰（所犯詐欺取財部分，業經原審判處罪刑確定）交付聯絡用之手機（工作機）及人頭帳戶提款卡，曾子書負責於上開詐欺集團成員向被害人實施詐術後，持提款卡提領被害人匯入指定人頭帳戶之款項，並約定可獲得折抵債務之報酬。曾子書乃與傅啟聰及其他詐欺集團不詳成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由不詳之詐欺集團成員以如附表編號1 、2 所示之詐術，使陳怡伶、戴于傑陷於錯誤，匯款至指定之人頭帳戶，再由曾子書依集團成員指示持上開提款卡至各金融機構或超商提款機提款（詐騙方式、匯款日期及金額、使用之人頭詐騙帳戶、提款時間及金額均詳如附表所示）。曾子書於提領完畢後，即將款項交由傅啟聰繳回組織，並獲得上開折抵新臺幣（下同）1 萬3,000 元債務報酬之利益。嗣經警循線查獲。

二、案經陳怡伶、戴于傑訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、曾子書及其辯護人本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第162-163 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據曾子書於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第3151號卷第82-84 頁，原審卷第22至25、75至77、90頁，本院卷第127-130 、168-172 頁），並據證人即同案被告傅啟聰於偵訊（偵字第4942號卷第61至62頁）、證人即告訴人陳怡伶、戴于傑於警詢（偵字第3151號卷第27至30、56至58頁，軍偵字第7 號卷第54至56、77至79頁）證述在卷，復有：㈠曾子書提款影像暨明細一覽表、路口監視器畫面照片7 張、土地銀行監視器畫面照片3 張（偵字第3151號卷第13-1 5、第19頁反面至21頁反面）；㈡陳怡伶之臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所陳報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、自動櫃員機交易明細表、華南銀行帳號（000000000000）存摺影本、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（偵字第3151號卷第55、59至77頁）；㈢戴于傑之宜蘭縣政府警察局羅東分局順安派出所陳報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、劉純倩（戴于傑妻）之郵局帳戶（00000000000000）存摺影本、彰化銀行帳戶（0000 0000000000 ）交易明細、存摺影本、戴于傑之彰化銀行帳戶（00000000000000）存摺影本、交易明細、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（偵字第3151號卷第26、31至47、51至54頁）。足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條第1 、2 項分別定有明文。經查，依曾子書歷次訊問及傅啟聰所述之犯罪情節及陳怡伶、戴于傑於警詢指述遭詐騙之經過，可知曾子書所參與之團體，其成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，以行動電話聯繫、指派工作，由詐欺集團成員撥打詐騙電話詐欺告訴人，再由車手提領告訴人匯入人頭帳戶之款項，交由傅啟聰繳回組織，堪認其所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬3 人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織之事實，堪以認定。曾子書在犯罪組織中僅負責擔任取款之車手，雖參與該犯罪組織，但非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織之人，亦堪認定。

三、綜上所述，本案事證明確，曾子書上開犯行均洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、核曾子書所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪（附表編號1 、2 部分）。起訴書雖記載被告所犯法條復有刑法第339條之4第1項第3款，惟起訴犯罪事實並無此加重事由，應屬誤載，附此敘明。

二、曾子書與同案被告傅啟聰及所屬詐欺集團其他成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、復按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合；又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。查曾子書參與以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織之上開詐欺集團擔任車手，負責提領詐得款項，且共同為首次即附表編號1 所示三人以上共同詐欺取財行為，揆諸上開說明，曾子書上開所犯參與犯罪組織罪與此部分所犯三人以上共同詐欺取財之行為間具局部同一性，且曾子書參與犯罪組織，以達不法取得陳怡伶財物之單一犯罪目的，即形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則，是曾子書此部分所為核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。起訴意旨認曾子書所犯參與犯罪組織罪與附表編號1 所示加重詐欺取財罪應予分論併罰，容有誤會。

四、曾子書所犯上開2 次加重詐欺取財罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

肆、撤銷改判及量刑之理由（參與犯罪組織罪及附表編號1 所示加重詐欺取財罪）：

一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟曾子書所犯參與犯罪組織罪與首次所犯三人以上共同詐欺取財罪（附表編號1 部分）間，為想像競合犯，應從重論以加重詐欺取財罪，已如前述，原審就此予以分論併罰，尚有未洽。被告上訴指摘原判決有上開違法，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，所定應執行刑部分，失所附麗，亦應併予撤銷。

二、量刑之理由：爰審酌曾子書正值青壯，不思循正當途徑獲取財富，加入詐欺集團犯罪組織，以前開方式遂行詐騙行為，致陳怡伶受有前揭損失，影響社會秩序及治安，應予非難，惟犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其素行、自述其高職畢業之智識程度、案發時行事鐵板燒主廚職務、未婚無子女、與母親同住、家庭經濟狀況勉持（原審卷第91頁）、目前在輪胎行工作（本院卷第44頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪之分工及參與、犯罪所得、所生損害，及尚未與陳怡伶達成和解，賠償損失等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。

伍、駁回上訴部分（附表編號2 及沒收部分）：原審以曾子書罪證明確，適用刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，並審酌曾子書不思循正當途徑獲取所需，僅因經濟壓力即加入詐騙集團參與詐騙犯行，非但造成告訴人難以回復之財產損害，助長詐騙歪風，影響社會治安，惟念其坦認犯行之犯後態度，兼衡其智識程度、家庭生活及經濟狀況；暨其等犯罪之動機、目的、手段、素行、所擔任之犯罪角色、參與程度、迄未與戴于傑達成和解，賠償其損失及所生損害等一切情狀，量處有期徒刑1 年1 月，復說明曾子書於原審供稱：我的報酬利益是抵債，債主表示只要我把這些工作做完，就可以不要再償還1 萬3,000 元，債主沒有再給我另外酬勞等語（原審卷第77頁），卷內復無其他積極證據資料足認其所實際分得之數額，認曾子書本案未扣案之犯罪所得為1 萬3,000 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收及追徵。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。曾子書上訴主張附表編號2 之加重詐欺取財犯行，與參與犯罪組織犯行間，有想像競合犯之關係，應從重之加重詐欺取財罪論處云云（本院卷第146 頁）。惟行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地，已如前述，是曾子書所犯附表編號2 所示加重詐欺取財犯行，無從與其參與犯罪組之罪論以想像競合犯，而從一重之加重詐欺罪處斷。是曾子書執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

陸、有期徒刑定應執行刑部分：查曾子書撤銷改判部分（即參與犯罪組織罪、附表編號1 部分）與上訴駁回部分（即附表編號2 部分）所處之刑，均屬不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑。審酌各罪所示刑度之外部限制、內部性界限、各犯罪情節、危害情況、侵害法益及整體犯罪非難評價等總體情狀，綜合判斷，分別定其應執行之刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官林李嘉提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊碧英到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。

前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98 條第 2 項、第 3 項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。