最高法院108年度台抗字第1412號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 108年度台抗字第1412號

抗告人

藍敏峰

上列抗告人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年8 月28日定應執行刑之裁定（108 年度聲字第737號，聲請案號：臺灣高等檢察署臺南分署108年度執聲字第382號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。且數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，同法第50條第 1項前段、第51條第5 款、第53條規定甚明。再者，執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款或刑事訴訟法第370 條第3 項等所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。

二、本件抗告人藍敏峰所犯如原裁定附表（下稱附表）編號1 至8所示各罪，其中附表編號1、2之罪為得易科罰金之罪，3至8之罪為不得易科罰金之罪，分別經臺灣高等法院臺南分院及本院判處罪刑確定在案，經抗告人向檢察官請求聲請全部合併定應執行刑，檢察官照准，向原審法院提出聲請。原審審核後，適用刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條規定，並審酌抗告人所犯如附表編號1、2所示 2罪曾經定應執行刑有期徒刑10月；編號1至5所示 5罪曾經定應執行刑有期徒刑11年；編號6至8所示 3罪曾經定應執行有期徒刑7年6月（併科罰金新臺幣10萬元），加計後刑期總和為24年 6月，就附表所示各罪乃酌定合併定應執行有期徒刑16年 6月，經核並未逾越刑法第51條第 5款所定法律之外部性界限，復已就各刑合併之刑期再予酌減，就該定執行刑裁量權之行使，從形式上觀察，並未超越法律授與裁量權之目的，亦無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言。核無違法或不當。

三、抗告意旨稱：原裁定之法官張瑛宗，係抗告人遭判處罪刑之案件的第一審審判長，依刑事訴訟法第17條、第18條，應該迴避；且抗告人在本件之前，經先後裁定合併之應執行刑已達24年6月，接近無期徒刑，符合比例原則嗎？

四、惟查：

㈠、按刑事訴訟法第17條規定之法官曾參與前審之裁判，應予迴避，係指同一法官就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。

㈡、原裁定合議庭法官張瑛宗，雖係刑事確定判決（臺灣臺南地方法院100年度訴字第613號判決）第一審法院之審判長，然該確定判決與本件合併定應執行刑，非屬同一案件，張法官自無法定迴避事由；抗告人又未具體指摘張法官處理本件定應執行刑裁定時，有如何偏頗之虞的情形，核係恣意妄指。事實上，原裁定整體考量抗告人之犯罪，在酌定應執行刑已經大幅寬減抗告人原經宣處之刑，抗告人卻置原裁定已明白敘論之事項於不顧，或就其裁量權之行使，徒憑己見任意指摘，殊無可採。其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

最高法院刑事第三庭