最高法院108年度台抗字第440號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　108年度台抗字第440號

抗告人

林思梅

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月6 日定應執行刑之裁定（108 年度聲字第663 號，聲請案號：臺灣高等檢察署108 年度執聲字第296 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。且數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，同法第50條第 1項前段、第51條第5 款、第53條規定甚明。再者，執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款或刑事訴訟法第370 條第3 項等所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。

二、本件原裁定以抗告人林思梅因犯如其附表編號1 至4 所示違反毒品危害防制條例等共計5 罪，先後經臺灣桃園地方法院及臺灣高等法院判處如其附表所示之有期徒刑確定。檢察官聲請就上述有期徒刑合併定其應執行之有期徒刑，核屬正當，因而定其應執行有期徒刑16年2 月。經核於法並無違誤。

三、抗告人抗告意旨略以：⑴刑法刪除連續犯、常業犯之規定，考其立法目的，係基於刑罰公平之考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。惟就被告所犯原屬連續犯、習慣犯之數罪一概併合處罰，其非難評價重複性較高，為免造成處罰過重之不合理現象，於合併定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。抗告人所犯如原裁定附表編號 2至4 所示共計4 罪，均係販賣毒品罪，於刑法刪除連續犯規定前係論以連續犯之一罪，於併合處罰時責任所受非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑。原裁定就同附表編號1 至4 所示共計5 罪所處有期徒刑，合併定應執行有期徒刑16年2 月，並未參酌上述從輕酌定應執行刑之意旨，且較諸其他法院就相類即原屬連續犯案件所定應執行之刑（例如就數罪併罰案件所處合計有期徒刑24年1 月、有期徒刑38年4 月、有期徒刑28年、有期徒刑30年7 月及有期徒刑132 年8 月，依序定應執行有期徒刑3 年4 月、有期徒刑7 年2 月、有期徒刑7 年、有期徒刑4 年及有期徒刑8 年確定），尚屬過重，不符公平、比例及罪刑相當原則，爰請撤銷原裁定，並從輕另定應執行之刑。⑵如原裁定附表編號1 至4 所示共計5 罪所適用刑法第47條第1 項累犯加重其刑之規定，業經司法院釋字第775 號解釋宣告部分違憲，依刑法第2 條第1 項規定，應予以適用。⑶抗告人另犯過失傷害罪，經臺灣新竹地方法院105 年度原交訴字第2 號判決處拘役35日，及諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，並經臺灣高等法院105 年度原交上訴字第12號判決，以其上訴不合法而駁回其上訴確定（下稱另案）。另案所處拘役35日亦符合數罪併罰之規定，依刑法第51條第9 款但書規定，應不予執行，爰請撤銷臺灣新竹地方檢察署檢察官以106 年執制字第 654號之1 執行指揮書所為指揮執行另案所處拘役35日云云。

四、惟原裁定就其附表編號1 至4 所示共計5 罪所處有期徒刑，於其中之最長期（有期徒刑15年4 月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑46年7 月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑16年2 月（同附表編號2 至4 所示4 罪所處有期徒刑7 年 9月〈2 罪〉、有期徒刑15年1 月及有期徒刑15年4 月，前經臺灣高等法院107 年度原上訴字第36號判決，合併定其應執行之刑為有期徒刑16年確定，加計同附表編號1 所示之罪處有期徒刑8 月，總計為有期徒刑16年8 月），並未逾越刑法第51條第5 款及刑事訴訟法第370 條第3 項等所定之外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反內部性界限之情形，核屬原審定應執行刑裁量職權之適法行使，自無違法或不當可言。至其他案件定應執行刑之刑度，基於個案情節不同，及被告主觀惡性與再社會化程度等因素亦未盡相同，應有不同裁量之原則，尚不能拘束原審酌定應執行刑裁量權之行使。抗告意旨⑴泛言指摘原裁定所定應執行刑較諸其他法院就相類案件所定應執行之刑，尚屬過重，不符公平、比例及罪刑相當原則云云，顯係對於原審定應執行刑裁量權之適法行使，任意指摘。又抗告意旨⑵所指關於刑法第47條第1 項累犯加重其刑之規定，業經司法院釋字第775 號解釋宣告部分違憲一節，係屬實體上審判之事項，並非本件定應執行刑程序中得審酌之事項。至抗告意旨⑵另指其另案所處拘役35日依法應不予執行云云，因該另案所處拘役35日，並不在本件檢察官聲請定應執行刑之範圍，而屬檢察官就另案所為指揮執行有無不當之範疇，於本件定應執行刑之程序，亦無從審酌。揆之首揭說明，應認本件抗告為無理由，予以駁回。又抗告人倘認檢察官所為指揮執行另案所處拘役35日為不當，應另行依法聲明異議，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭