最高法院108年度台抗字第971號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　108年度台抗字第971號

抗告人

許順治

代理人

賴秉詳律師

抗告人

李冠伶

代理人

何朝棟律師

抗告人

林唐聿

代理人

蔡雅瀅律師

抗告人

吳崇道

抗告人

謝昇佑

上二人共同代理人

薛欽峰律師

抗告人

劉建明

代理人

林俊宏律師

代理人

褚瑩姍律師

抗告人

許哲榕

代理人

曾威凱律師

抗告人

陳建斌

代理人

黃意文律師

抗告人

陳威丞

代理人

吳怡德律師

抗告人

黃國陽

代理人

王龍寬律師

抗告人

魏揚

代理人

尤伯祥律師

抗告人

陳廷豪

選任辯護人

李艾倫律師

抗告人

林建興

代理人

趙偉程律師

抗告人

江昺崙

代理人

劉繼蔚律師

抗告人

劉敬文

代理人

林啟瑩律師

抗告人

柯廷諭

代理人

郭德田律師

　　　　　　邱啟鴻律師

上列抗告人等因妨害公務等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月16日駁回聲請法官迴避之裁定（107年度聲字第3826 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

壹、抗告人許順治、李冠伶（下稱許、李2人）被訴犯刑法第138條之毀損公務上掌管物品罪嫌部分：

一、本件原裁定略以：

㈠許、李2人被訴犯刑法第138條之毀損公務上掌管物品罪嫌，經臺灣臺北地方法院104年度原矚訴字第1號判決後，提起第二審上訴，由原審法院以106年度矚上訴字第3號刑事案件（下稱系爭案件）審理中。系爭案件合議庭（下稱合議庭）於民國107年12月18 日依職權傳喚證人方仰寧等人為證人，依系爭案件合議庭審判長（下稱審判長）於該日審判期日之諭知，係屬法院「得」依職權調查之範圍，且於調查前，證人既未到庭證述，對於被告究屬有利或不利，尚不明確，縱嗣後調查之結果，對被告不利，亦難謂法院依職權傳喚調查之初即屬違法調查證據。又審判長諭知「法院認為原審已經問的非常清楚，不會再重複訊問」，及於辯護人聲明異議主張未給予陳述意見後，即諭知「會再擇定下次庭期，今日到庭之證人，均不訊問」等語，亦難認有剝奪被告防禦權、辯護人辯護權之情事。又此種證據調查，既屬法院得依職權調查之職權行使，依一般合理觀察，仍難認合議庭係基於利害關係或預斷而為之。

㈡就辯護人之聲明異議，審判長未以合議庭裁定方式為之，固有訴訟指揮之瑕疵，仍與聲請法官迴避之事由並不該當。又審判長雖有於辯護人陳述異議理由時，中途插入與辯護人對話之情事，然綜觀諸審判程序筆錄記載，辯護人於庭期結束前仍得完整陳述異議理由，是從該次期日所有訴訟行為綜合以觀，難認合議庭已達偏見、有罪預斷之程度。

㈢合議庭之訊問，並無違反被告任意性之陳述，並非客觀上足使一般通常人懷疑該法官有不能公平審判情事，實難逕與偏見、高度敵意、有罪預斷劃上等號。又審判長在與辯護人問答對話中，雖有語露可能使人預想為不利判決之不當感覺各情，惟仍屬在程序中依刑事訴訟法（下稱刑訴法）第288 條之3 得聲明異議之事項，尚非可逕認為聲請法官迴避之事由，至於審判長表示辯護人之陳述打斷訴訟程序之言語，應認係屬關於法庭審理時間控制之訴訟指揮。

㈣審判長固有諭知：因妨害公務部分而受傷的員警、公務被毀損之分局，可以留下旁聽及表示意見等語，然經辯護人異議後，傳喚到庭之人最終並未表示意見，且審酌上開程序前後言詞情狀，此部分應認審判長係依刑訴法第271條第2項予被害人陳述意見之訴訟指揮。又依起訴書及檢察官蒞庭論告書，關於許、李2 人涉及共同損壞公務員職務上掌管之物品罪所論述內容，尚難認該次審判期日審判長係突襲認定犯罪事實，而該次審理期日審判長雖未精確表示何位被告與被訴毀損公務員掌管物品等情有關，惟刑訴法既有上揭規定，尚難認偏袒哪一方，而對被告存有不利之成見，亦難認有為了當事人一方的利益，損及被告的利益。因認許、李2 人就被訴犯刑法第138 條之毀損公務上掌管物品罪嫌部分，聲請合議庭全體法官迴避，並無理由等語。

二、許、李2人此部分之抗告意旨略以：

㈠合議庭於第一次審判期日即依職權傳喚證人，惟該次審判應尚屬當事人主導之證據調查階段，合議庭不顧辯護人數度異議，仍執意進行，顯違反法院依職權調查證據係補充性調查之情形。法院若要依職權傳喚方仰寧等人作證，以了解當日現場狀況，亦應先由當事人主導證據調查，調集警方蒐證光碟、各該證人於另案之證詞筆錄以及其他與現場狀況相關之證據資料，由法院先行勘驗等證據調查完畢後，始據以詰問證人，如是方得有效行使詰問權及防禦權，原裁定對此略而不提，有理由不備之違誤。

㈡審判長就辯護人對其調查證據及訴訟指揮多次聲明異議，均未按照刑訴法第288條之3規定，以合議庭方式裁定，反單獨以其審判長之身分，以權威式、不容質疑之態度回覆辯護人，多次違背正當法律程序，無視法所賦予之辯護人異議權，更以權威式、不容質疑之態度，回應辯護人之請求，足使理性之一般人認審判長對許、李2 人有不利之成見，且並不因嗣後合議庭放棄以職權傳喚證人或依法給予辯護人完整陳述，而能確保已消弭其主觀對許、李2 人及辯護人等之敵對情緒，本案仍有產生不公平裁判之疑慮。且審判長之訴訟指揮有瑕疵，皆不構成法官迴避之事由，顯然與原裁定認定應本諸客觀之情事，就各種情形，作個別具體之觀察，以「訴訟上全部行為」判斷法官執行職務有無足生不公平之裁判，有理由上之前後矛盾。又原裁定既已認審判長及合議庭未依上開規定為程序之進行，自已損及當事人訴訟上權益之保障，原裁定未能敘明審判長及合議庭違反該條規定時，何以並無損及當事人於訴訟上權益之保障？何以並無執行職務有偏頗之虞？顯有未敘明理由之違法。

㈢審判長逕自傳喚證人到庭證明「被告行為有無犯罪，或他們有犯罪，作為將來量刑之參考」，該等行為實已悖於刑訴法第163條第3項前段之規定，當屬違法。且審判長表示擇期進行交互詰問其自行所傳喚之證人，顯見調查證據程序尚未終結，此訴訟指揮根本違法，就許、李2 人之程序保障視若無物，實已產生有罪之預斷。又其屢次中斷辯護人對其訴訟指揮權進行異議，原裁定認定雖有打斷訴訟程序之語，而僅屬關於法庭時間控制之訴訟指揮，根本有誤，顯破壞公平審判原則云云。

三、惟：憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利，法官迴避制度即是憲法保障訴訟權中之一項，其設立之目的，是為確保人民得受公平之審判，並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突。而當事人聲請法官迴避，以有刑訴法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即，法官須有刑訴法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。若僅以己意揣測，或對法官的指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請的理由。其中，所稱「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平而言，一般係以通常的人所具有的客觀、合理觀點，對於該承辦法官是否能為公平的裁判，足以產生懷疑，作為判斷標準，而非僅依當事人片面、主觀作判斷。至於訴訟上的指揮乃專屬於法院的職權，對於當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋、適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此程序之進行與否，而謂有偏頗之虞，縱其訴訟指揮存有瑕疵，亦屬依法聲請異議或其他救濟途徑之範疇，無從以此憑為聲請法官迴避之依據。原裁定認與刑訴法第18條第2 款聲請法官迴避之要件不符，因而裁定駁回聲請，經核於法並無不合。許、李2 人此部分抗告意旨，置原裁定已明白論敘之事項於不顧，猶執陳詞，指摘原裁定違法、失當，依照上述說明，難認有理由，應予駁回。

貳、其他部分：

一、聲請法官迴避經裁定駁回者，依刑訴法第23條之規定，雖得提起抗告，然「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告」，同法第405 條亦定有明文。是聲請法官迴避經裁定駁回者，仍限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告。倘第二審法院裁定駁回聲請法官迴避之本案，屬不得上訴於第三審法院之案件，則該裁定自不得向第三審法院提起抗告。

二、本件抗告人林唐聿、吳崇道、劉建明、陳建斌、黃國陽、謝昇佑、許哲榕、陳威丞就第一審關於其等被訴犯刑法第 135條第1 項之妨害公務罪嫌，為有罪科刑判決部分；檢察官就第一審關於許順治、抗告人魏揚、陳廷豪、林建興、江昺崙、劉敬文、柯廷諭被訴犯刑法第153條第1款之煽惑他人犯罪罪嫌，為無罪判決部分，均提起上訴，目前由系爭案件審理中。核上開罪名均屬刑訴法第376條第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件。則上開抗告人等就此部分向原審法院聲請承審系爭案件之合議庭全體法官迴避，既經以原裁定駁回，揆諸前揭說明，自不得抗告於本院。

三、上開抗告人等對原裁定此部分提起抗告，洵非適法，應予駁回。

四、又上開不得抗告之規定乃法律之明文，要不因原裁定正本誤載「如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院（指原審法院）提出抗告狀」之旨而受影響，附此敘明。

參、許順治所提抗告理由狀，雖載有「訴訟代理人郭憲彰律師」，然於狀末並未見蓋具「郭憲彰律師」之印章，亦無此部分之「提起抗告刑事委任狀」可參（見該理由狀第2、23 頁及狀末所列訴訟理人，暨附件3之委任狀），故不予列載。

據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭