最高法院108年度台非字第16號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台非字第16號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

吳福祥

上列上訴人因被告侵占遺失物案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國107年8月30日第一審確定判決（107年度訴字第426號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第4113、5641號，107年度偵緝字第564、566號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又累犯為法定加重事由，故被告犯罪是否為累犯，法院應依職權調查；倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予查明，逕依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。又刑法上之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪為成立要件；若被告於前案受徒刑執行完畢後5 年以內，再犯法定刑為專科罰金之罪，即與前述累犯之構成要件不符，自不得論以累犯（最高法院46年台上字第490 號刑事判例、86年度台非字第98號刑事判決意旨參照）。二、經查，本件被告吳福祥前於102年2月、3 月間，分別因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院及臺灣士林地方法院分別判決判處6月、2月、6月、4月，再經臺灣士林地方法院定其應執行刑1年1月確定，於104年7月23日縮刑期滿執行完畢（下稱前案），有全國刑案查註記錄表1 份在卷可稽。本件臺灣臺北地方法院107年度訴字第426號有關被告吳福祥涉犯侵占遺失物罪，其認定之犯罪時間係於105 年10月20日上午10時許至107年1月16日16時30分間某不詳時間，固係於前案有期徒刑執行完畢後5年以內再犯。惟刑法第337條之侵占遺失物罪之法定刑為500 元以下罰金，並非有期徒刑以上之罪，參諸前揭說明，此部分自無刑法第47條累犯規定之適用，原審判決主文諭知被告所犯侵占遺失物為累犯，並加重其刑，顯屬違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；刑法第47條第1 項規定甚明。是以被告雖曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免，但必須其於5 年以內再犯者係法定最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，始合於累犯之要件。若其再犯之罪之法定最重本刑為拘役或罰金者，即與累犯之要件不侔，自不能依累犯之規定加重其刑。本件原判決認定被告吳福祥於民國105年10月20日上午10時許至107年1月16日16時30 分間某不詳時間，意圖為自己不法之所有，在新北市汐止區勤進路某不詳處所，將拾獲之車牌號碼00-0000 號（起訴書誤植為00-0000 號）車牌侵占入己，並懸掛於其所使用之引擎號碼00000000000 號自用小客車等情，乃論被告以刑法第337 條侵占遺失物罪，並以被告上開犯罪，係在其前案所處有期徒刑於104年7月23日執行完畢後5 年內所犯，為累犯，依法加重其刑，而科處罰金新臺幣（下同）2 千元，及諭知如易服勞役，以1千元折算1日（原判決另論處被告犯幫助竊盜未遂罪刑部分，不在本件非常上訴範圍）。惟按刑法第337 條侵占遺失物罪，屬專科罰金刑之罪，依上開規定及說明，自無論以累犯之餘地。原判決就被告所犯侵占遺失物罪部分，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，爰由本院將原判決此部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第337條、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭