最高法院109年度台上字第1166號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1166號

上訴人

張吉雄

　　　　　　范瀚陽

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年12月19日第二審判決（108 年度上訴字第1031號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第1613、9141號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、張吉雄如原判決附表（下稱附表）一編號3 、4 及范瀚陽部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人張吉雄違反毒品危害防制條例及藥事法，暨上訴人范瀚陽違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處張吉雄如附表一編號3 販賣第二級毒品、編號4 轉讓禁藥罪刑，范瀚陽如附表二販賣第二級毒品共4 罪刑（以上均處有期徒刑）之判決，駁回其2 人各該部分之上訴，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，以犯同條例第4條至第8條之罪之行為人於偵查及審判中均自白為要件。原判決已論列說明張吉雄雖於法院審理中自白如附表一編號3 所載販賣第二級毒品犯行，但其於警詢及偵查中始終否認有該販賣毒品之情事，自己錯失於警詢、偵查中自白之機會，原判決因認此部分無毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑之適用，於法無違。張吉雄上訴意旨以自己之說詞，就此再為事實上之爭執，殊非上訴第三審之適法理由。

四、對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地。此為本院104 年度第11次刑事庭會議所採之見解。原判決已於理由欄三、㈣、2 之⑴就張吉雄如附表一編號4 轉讓甲基安非他命之行為，依本院上開一致見解，說明何以擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，及不依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之理由，並無違法可言。張吉雄上訴意旨主張應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。至於同樣於偵、審中自白，何以轉讓達一定數量之甲基安非他命，反而得依上開規定減輕其刑，未達一定數量者卻不得邀此寬典，此項差別性待遇有無正當理由，受判決確定之當事人得否循釋憲聲請救濟，係另一問題，附此敘明。

五、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；復其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審就范瀚陽如附表二所犯各該罪責量定刑罰及定執行刑之理由，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，無違法可言，亦無從比附援引他案之量刑或定執行刑情形指摘本件違法。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，況原判決已於理由欄三、㈣之4 內說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。范瀚陽上訴意旨指摘原判決未載敘不予適用刑法第59條酌減其刑之理由，復比附援引他案定執行刑結果，而指摘原判決量刑過重等語，顯未依據卷內資料，及對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，同非上訴第三審之合法理由。

貳、張吉雄如附表一編號1 、2 販賣第二級毒品及編號5 轉讓第一級毒品部分

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395條後段規定甚明。

二、本件張吉雄不服原判決，於109 年1 月2 日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，其中關於如附表一編號1 、 2販賣第二級毒品共2 罪刑及編號5 轉讓第一級毒品罪刑部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭