最高法院109年度台上字第2499號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2499號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王雪惠

上訴人

余沅懋

（被　告）

上列上訴人等因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年6月6日第二審判決（108年度金上訴字第371 號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15513號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即檢察官及余沅懋對原判決附表二編號1 上訴）部分

一、本件原判決認為上訴人即被告余沅懋有其犯罪事實欄如其附表（下稱附表）一編號1 所示加重詐欺取財及參與犯罪組織之犯行，因而維持第一審依想像競合之例從一重關於論處被告犯如附表二編號1 所示共同犯3 人以上詐欺取財罪刑之判決，駁回檢察官及被告就此在第二審之上訴。固非無見。

二、惟按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，且從一重處斷乃就於主刑為輕重之比較（刑法第33條、35條參照），主刑以外之相關法律效果，既與從一重處斷無關，自得一併宣告。是以，行為人所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪（加重詐欺取財）所吸收，仍應一併適用；又詐欺集團之犯罪組織，參與犯罪組織者，各別加入之時間、參與程度有別，組織犯罪防制條例第3條第3項規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」，未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯上開條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。本件原判決於事實認定被告於民國106年6月間，透過真實姓名、年籍均不詳之綽號「阿梁」成年男子（下稱綽號「阿梁」）介紹，加入由真實姓名、年籍均不詳之綽號「小叮噹」成年男子（下稱綽號「小叮噹」）擔任首腦，以實施詐術共同詐騙他人為手段，而組成具有持續性、牟利性與結構性組織之詐欺取財犯罪組織，並介紹藍祥源、洪宇駿加入後，其即與綽號「小叮噹」、「阿梁」、「阿翰」、「阿弟仔」、藍祥源、洪宇駿（藍祥源、洪宇駿部分由法院另案審判中）暨其等所屬詐欺取財集團其他成員，共同基於參與犯罪組織、基於3 人以上意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，組成詐欺取財犯罪組織，由①綽號「小叮噹」擔任該組織首腦並負責指派工作，②綽號「阿弟仔」負責面試及協助聯絡其他成員，③余沅懋擔任車手頭，負責指示藍祥源至指定地點領取內含人頭提款卡之包裹，並告知提款卡密碼與更改密碼等事宜，④藍祥源負責與洪宇駿共同提領贓款，再由藍祥源將提領贓款及相關人頭提款卡交予余沅懋或綽號「小叮噹」指派人員收受。嗣該犯罪組織集團成員於如附表一編號1 所示時間、方式，詐騙被害人許進欽致使其誤信為真，因而陷於錯誤，並依指示將金額匯至人頭帳戶內，再由藍祥源與洪宇駿，由洪宇駿持人頭帳戶金融卡，提領被害人受騙匯入款項得手。於理由欄認附表一編號1之首次參與上開所為係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財罪處斷；並敘明：基於同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。而組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分（即強制工作）之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，本案所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱所犯與之具有想像競合犯關係之他罪，係屬上開各罪，亦無適用上開條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地。並謂被告所犯前揭2 罪，既從一重之加重詐欺罪論處，自不得割裂適用組織犯罪防制條例規定宣告強制工作（見原判決第13頁）。然揆之說明，原判決既依刑法第55條想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪，刑罰以外之法律效果即該條例第3條第3項刑前強制工作之規定，並未被重罪即加重詐欺取財罪之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述刑前強制工作之規定，仍應一併適用，且法院於適用上開刑前強制工作規定前，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作。則原審未及調查與說明本件被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，以及是否符合比例原則（即所採措施〈指手段〉與強制工作規範目的是否相當），基於前述理由，認被告此次所犯無再依前揭條例第3條第3項規定對被告宣告強制工作云云，自有適用法則不當、應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告對於上開部分亦提起上訴。而原判決上開違誤影響事實之確定或法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為判決。至原判決說明被告與上開部分具有裁判上一罪不另為無罪諭知部分（見原判決第14至15頁），基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、上訴駁回（即余沅懋對原判決附表二編號2至4上訴）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認為上訴人余沅懋有其犯罪事實欄如附表一編號2至4所示加重詐欺取財之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯如附表二編號2 至4所示共同犯3 人以上詐欺取財共3罪刑及諭知沒收之判決，駁回檢察官及上訴人就此在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。

三、上訴意旨略稱：上訴人僅負責指示藍祥源至指定地點領取人頭提款卡之包裹，並未告知密碼及更改密碼等情，亦未指揮、監督藍祥源、洪宇駿提領贓款，應認上訴人之參與程度及情節係與藍祥源同受「小叮噹」之指示，共同分工提領詐騙贓款，並無上下隸屬關係，原判決認定上訴人擔任車手頭，負責指示藍祥源至指定地點領取內含人頭提款卡之包裹，並告知提款卡密碼與更改密碼等事宜，有判決不載理由之違法。

四、惟按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之自白，證人即共犯藍祥源、洪宇駿之證述，被害人即告訴人劉鵬傑、鄭昭君、陳勝明等人之指述，證人鍾振源、江旭民之證述，以及卷附相關卷證等證據資料，認定上訴人自白與事實相符，並說明：上訴人於原審亦自承知悉其所屬詐欺犯罪組織成員有3 人以上共同參與本案犯行，足認其知悉其所為係3 人以上共同參與本案詐欺取財犯行等情明確。又稽之卷證：上訴人於第一審即對於檢察官起訴之本件犯行為認罪之表示，並補充稱：伊有叫藍祥源、洪宇駿他們去拿卡片，綽號「小叮噹」會跟伊說卡片在那裏，伊才叫他們去拿並領錢，伊從他們領的錢再抽佣金；藍祥源也要負責更改提款卡密碼，因為人頭卡改為同一組密碼才不會亂掉等語（見第一審卷第17至18、49至51、55至56頁），嗣於原審審理對於其負責指示藍祥源至指定地點領取內含人頭提款卡之包裹，並告知提款卡密碼與更改密碼等事宜，亦坦承不諱（見原審卷第216至220、317 頁）；藍祥源於偵查中亦證稱：上訴人是伊的上手，伊是最低層的車手，金融卡也是上訴人給的，他算是車手頭等語。核原判決綜合以上各情，所為推理論斷衡諸經驗與論理等證據法則皆無違背，且係互相結合、利用而為認定上訴人擔任車手頭，負責指示藍祥源至指定地點領取內含人頭提款卡之包裹，並告知提款卡密碼與更改密碼之事實，並無上訴意旨所指判決不載理由之違法。

五、經核此部分之上訴意旨，係置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，或對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭