最高法院109年度台上字第2586號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2586號

上訴人

曾怡彰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月13日第二審判決（108年度上訴字第2268 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7675 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合之例，從一重論處上訴人曾怡彰犯施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，處有期徒刑10月），駁回上訴人在第二審之上訴。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併援引第一審判決之記載，於理由欄敘明認定上訴人於民國107年9月2日15 時許，在新北市○○區○○路000巷0號3 樓住處內，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次犯行之得心證理由。另敘明依刑法第62 條自首規定減輕其刑之旨（見原判決第5至7頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

三、上訴意旨略以：上訴人自首是出於真誠悔悟，但原審未考量施用毒品僅是自殘行為，反社會性之程度較低，反而照本宣科累加刑期，本件之科刑竟比未自首之案件還重，原審未以同理心來審視各案情節，科刑過重，請從輕量刑，且本案件有情輕法重之情，請依刑法第59條規定酌減其刑。又扣案之海洛因並非上訴人所有之物，上訴人自首時交給警方的是身上的1 包糖，於檢察官偵訊時即告知扣案物品為糖並非毒品，原審對警方違反調查程序部分未予調查，亦有不當等語。

四、惟查：

㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明如何認定上訴人因形跡可疑為警攔查，主動交付海洛因1包予警方扣案，而非交付糖1包予警方之論斷理由。核均與卷內資料相符，尚難謂原判決有調查職責未盡、認定事實不依證據之違法。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，洵無不適用法則或適用法則不當之違法可言。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原審已敘明第一審業以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其犯行所生危害、惡性、犯罪情節、學經歷、生活狀況等一切情狀），認上訴人於原審指摘第一審量刑過重，是為無理由等旨（見原判決第3、7至8 頁）。並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈢上開上訴意旨所指各節，無非重執上訴人在原審辯解各詞，以及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、綜上，應認上訴人對原判決關於得上訴第三審之施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另上訴人競合犯施用第二級毒品罪名部分，第一、二審均為有罪之認定，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於該輕罪罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，應併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭