最高法院109年度台上字第2705號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2705號

上訴人

姜禮晏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2 月27日第二審判決（109年度上訴字第96號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度毒偵字第2025號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人姜禮晏不服原判決，提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開規定，應視為全部上訴。茲分述如下：

壹、施用第一級毒品部分

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決事實欄所載之施用第一級毒品犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人施用第一級毒品罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，不得指為違法。本件原判決認第一審判決就上訴人所犯施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下，量處上訴人有期徒刑8 月，並無違法或不當，而予維持。所處之刑，既未逾越法定刑度，又與罪刑相當、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。就累犯之適用部分，原審已依司法院釋字第775 號解釋意旨，說明如何裁量審酌本件應依累犯規定加重其刑之理由。上訴意旨以原判決未依刑法第57條規定，就上訴人量刑之情狀，為適當之判決，量刑已屬過重；又參照司法院前揭解釋之意旨，上訴人應無認定累犯之必要，原判決論以累犯，致情輕法重，罪刑不相當，量刑亦有違比例原則。係就原審科刑裁量權之合法行使及原判決已說明之事項，未依卷內訴訟資料，以自己之說詞、持不同之評價，指摘原判決違法，難認屬適法之第三審上訴理由。

四、依上所述，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。

二、上訴人所犯施用第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2 項規定，論處其施用第二級毒品罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭