最高法院109年度台上字第2903號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2903號

上訴人

劉邦炅

上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年11月27日第二審判決（108 年度上易字第1301號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第10699 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪之判決，並諭知有罪時，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人劉邦炅被訴犯刑法第239 條後段之相姦罪，雖屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，然原判決係撤銷第一審無罪之判決而改判有罪，依上開說明，上訴人自得上訴於第三審法院，合先敘明。

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人相姦罪刑（處有期徒刑3 月，得易科罰金）；固非無見。

惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。本件上訴人行為後，司法院於民國109年5月29日公布釋字第791號解釋謂：「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。刑事訴訟法第239條但書規定：『但刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。』與憲法第7 條保障平等權之意旨有違，且因刑法第239 條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。」等旨。亦即刑法第239 條之刑罰自該第791 號解釋公布日起已經廢止。則上訴人犯刑法第239 條後段之相姦罪，即應為免訴之諭知。本件原審法院於108年11月27 日判決時，因上開司法院釋字第791 號解釋尚未公布，刑法第239 條之刑罰尚未廢止，致未及適用，而依上開刑法規定對上訴人論罪科刑，於法即有未洽。

上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決此項違誤，依刑事訴訟法第393 條但書第2 款之規定，為本院得依職權調查之事項。爰將原判決撤銷，由本院自為判決，改判如主文第2 項所示，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第387條、第398條第2款、第302條第4款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭