最高法院109年度台上字第3000號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3000號

上訴人

王定堃

上訴人

鍾典臻

上訴人

呂紹良

上二人共同

代理上訴人　原審共同指定辯護人陳家彥律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月30日第二審判決（108 年度原上訴字第28號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第6658號），提起上訴（典臻及呂紹良部分由其等在原審之共同指定辯護人代理提起上訴），本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王定堃有如其事實欄一之㈥即其附表（即附件，下均稱附表）一編號38所載與葉雲長共同販賣第三級毒品愷他命1 次之犯行；上訴人鍾典臻有如其事實欄一之㈡及㈢即其附表一編號6 至18所載分別與葉雲長及呂紹良共同販賣第三級毒品愷他命共13次之犯行；上訴人呂紹良有如其事實欄一之㈠及㈡即其附表一編號1 、14、19至27所載分別與葉雲長及鍾典臻共同販賣第三級毒品愷他命共11次之犯行，因而維持第一審論王定堃以共同販賣第三級毒品1 罪；論鍾典臻以共同販賣第三級毒品共13罪；論呂紹良以共同販賣第三級毒品共11罪，先就上訴人等3 人所犯各罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵審中均自白減刑規定減輕其刑，再就王定堃所犯部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，王定堃部分處有期徒刑2 年，鍾典臻及呂紹良所犯上開各罪部分，每罪均各處有期徒刑3 年 6月，並均諭知相關之沒收及追徵，復就鍾典臻及呂紹良所犯前揭各罪所處之徒刑，合併定其等應執行之刑，其中鍾典臻（共13罪）應執行有期徒刑7 年6 月，呂紹良（共11罪）應執行有期徒刑7 年4 月之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（訴人等於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解），核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

(一)、鍾典臻及呂紹良上訴意旨略以：(1) 伊等於本件案發當時年紀尚輕，為貼補家用或償還債務，一時失慮而犯本件販賣第三級毒品罪，惟伊等犯後均坦承犯行，已知悔悟，且為圖自新，目前均有正當工作。又伊等每次販售毒品僅從中抽取新臺幣100 元至200 元不等之些微利潤，相較大宗販賣毒品者而言，伊等之犯罪情狀實堪憫恕，符合刑法第59條所規定得酌減其刑之事由，原審未審酌上情，並依上開規定予以酌減及從輕量刑，顯有不當。(2) 依伊等本件被訴販賣第三級毒品之次數，第一審仍以每多犯1 罪則加重有期徒刑4.6 個月之方式，就伊等所犯各罪酌定應執行刑之刑度，顯較第一審同案被告葉雲長、申祺群及黃紹幃等人每多犯1 罪所加重刑度之比例為重，原審未予撤銷，重新酌定較輕之應執行刑，竟仍維持第一審就伊等所犯各罪合併所定之應執行刑，亦有未洽云云。

(二)、王定堃上訴意旨略以：本件案發當時伊年僅19歲，因涉世未深而為本件犯行，且犯後已坦承犯行不諱，知所悔悟，態度良好。又伊販賣第三級毒品僅有1 次，且獲利甚微，對社會危害尚屬輕微，原審維持第一審就伊所犯販賣第三級毒品罪所量處有期徒刑2 年，應以暫不執行為適當，而符合諭知緩刑之要件。縱令伊有另犯加重詐欺取財、恐嚇取財及妨害自由等罪經法院另案判處罪刑，惟伊對上開案件已提起上訴，目前仍繫屬臺灣高等法院審理而尚未確定，仍有改判無罪之可能。則伊本件被訴販賣第三級毒品罪，既符合緩刑之要件，原審未對伊一併諭知緩刑，同有不當云云。

三、惟查：

(一)、按執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，暨刑事訴訟法第370 條規定所揭示之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違反公平、比例及責罰相當原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即與法律授予裁量權行使之目的契合，自不得任意指為違法或不當，並非必須固守一定比例成數以定之。又刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。本件原判決依據卷內訴訟資料，已說明鍾典臻及呂紹良所犯本件販賣第三級毒品之罪數（鍾典臻共13罪，呂紹良共11罪），其等犯罪情節非屬輕微，且第一審判決就其等所犯各罪，每罪均已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，而其等本件犯罪情狀在客觀上尚非顯可憫恕，亦無如科以減刑後最低度刑猶嫌過重之情形，因認其等所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，而未依上開規定酌量減輕其刑之理由綦詳（見原判決第13頁第3 至9 行）。核其此部分所為之論斷，於法並無違誤。況且是否依刑法第59條規定酌減其刑本為事實審法院在符合法定要件之情形下得以自由裁量之權限，縱未依上開規定酌減其刑，亦不能遽指為違法。又法院就被告所犯各罪所處之徒刑，合併定其應執行刑時，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部性及內部性界限內，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，綜合考量行為人所犯數罪所反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連性及所侵害之法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，所為給予適度恤刑折扣之特別量刑過程，並非必須一律僵固地僅按其宣告刑累計刑期之比例換算或折計以定之。原判決就第一審法院於量刑時分別以鍾典臻及呂紹良之責任為基礎，依刑法第57條之規定，審酌其 2 人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益，以及其等之素行、生活狀況、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，就其2 人所犯各罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已量處法定最低度刑有期徒刑3 年6 月，並綜合考量其2 人在本件被訴共同販賣第三級毒品犯行之分工角色，犯罪次數多寡所反映之人格特性，以及所侵害之法益等整體非難評價，就鍾典臻本件所犯13罪及呂紹良本件所犯11罪所量處之徒刑，於法律之外部性及內部性界限內，依限制加重之原則，依序定其2 人應執行之刑分別為有期徒刑7 年6 月及有期徒刑7 年4 月，均已依恤刑之理念給予適度之刑罰折扣，堪認與法律授予裁量權之目的契合，尚無明顯失入或有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，因認其量刑並無不當，而予以維持，於法尚無不合。鍾典臻及呂紹良上訴意旨泛謂第一審就其等與第一審同案被告葉雲長、申祺群及黃紹幃所犯數罪所處之徒刑，未依相同之增加刑度比例酌定應執行之刑，據以指摘原判決就其2 人所酌定之應執行刑過重云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

(二)、緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項。故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑者，自不得任意指為違法。本件原判決參酌王定堃於參與本件被訴販賣第三級毒品犯行前，另犯加重詐欺取財等罪嫌，業經法院判處罪刑，於參與本件販毒行為後，又因涉犯恐嚇取財及妨害自由等罪嫌，復經法院論處罪刑，其上開涉犯各罪雖均尚未判決確定，惟審酌王定堃於本件犯行前後涉犯上開罪嫌及本件販賣第三級毒品犯行對社會治安之危害性，已難僅由刑罰之宣告而策其自新，認王定堃本件所處之徒刑，並無以暫不執行為適當之情形，因認不宜對王定堃宣告緩刑，已於理由內剖析論敘明白（見原判決第13頁第10至20行）。況且是否宣告緩刑本為事實審法院在符合法定要件之情形得以自由裁量之權限，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法，業如前述。王定堃上訴意旨指摘原判決未對其宣告緩刑為不當云云，依上述說明，要屬誤會，同非合法之第三審上訴理由。

(三)、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決量刑及緩刑宣告職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭