最高法院109年度台上字第3123號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3123號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度台上字第3125號

上訴人

黃傑賢

　　　　　　劉汶穠

　　　　　　鄭俊廷

　　　　　　黃建鴻

上列上訴人等因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年3月3日第二審判決（108年度上訴字第815、1344號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第8619、8620、8656、9392、10463、12761號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人黃傑賢部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件黃傑賢上訴意旨略稱：

㈠其已與告訴人李宜霖達成和解，卻未減輕其刑，有違罪刑相當原則並架空和解制度，不利於上訴人早日回歸社會及家庭。且原判決僅記載其與告訴人達成和解，並返還新臺幣（下同）756,000元，然實際上其另有賠償54,000 元，顯見二審判決認定事實有誤，有違證據法則。

㈡其有要求傳喚告訴人出庭作證，然均未到庭。而其並未捨棄傳喚，原判決僅因已盡傳喚、拘提告訴人之義務，即引用告訴人於偵查中無證據能力之證述作為有罪之依據，剝奪其受憲法保障對質詰問權，有應調查而未調查證據之違法。況且，原判決以告訴人單一指訴作為認定已達「不能抗拒」之程度，亦有違誤。

㈢原判決認其及上訴人劉汶穠、黃建鴻等3 人持手槍或鋁製球棒面對告訴人1 人，在人數及武器上均占絕對優勢，而不會有不敵告訴人須倉皇逃逸之情形等，乃臆測之詞。事實上，其主觀上並無致告訴人無法抗拒之犯意，告訴人當時仍有餘力反擊。從而，其並不構成強盜罪。

㈣警員陳兆誠願就其製作告訴人警詢筆錄及偵辦本案之經過作證，以證明告訴人案發時未達無法抗拒之程度，且其主觀上無強盜之犯意。原審未依職權調查此項證據，有違刑事訴訟法第163條第2項之規定。

㈤告訴人已於民國109年6月19日至公證人處自書「自述書」，表明與其確有債務糾紛，衝突當時並不害怕，亦未至不能抗拒之情；且已收到和解金願意出庭作證等。依該「自述書」可知，告訴人於警詢、偵查中所述，係為使其受重刑而為虛偽陳述，並不足採。

三、惟查原判決維持第一審論處黃傑賢攜帶兇器強盜罪刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並就黃傑賢案發時如何有不法所有之意圖；依有證據能力之告訴人偵查中之證述，及黃傑賢、劉汶穠所述，併同劉汶穠、黃建鴻事發時分持手槍、鋁棒等兇器，可見客觀上已達使告訴人不能抗拒之程度。均依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以黃傑賢之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項及已與告訴人和解，全部給付告訴人之損害金額完畢，因而維持第一審之量刑（見原判決第32 -33頁）。既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。至原判決縱未說明黃傑賢於前開和解中，除告訴人損害金額外，是否另有多給付賠償金額，於判決並無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。

五、被告之詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權。除在當事人進行主義下，可容許被告出於任意性予以拋棄外；在待證事實已臻明瞭無再行調查之必要者，或其未能行使詰問權非可歸責於法院，法院亦已盡傳喚、拘提證人到庭之義務時，縱未能使被告行使詰問權，亦不違法。本件原判決已敘明經多次傳喚、拘提告訴人以證人身分出庭作證均無果，是雖未能使黃傑賢對告訴人行使詰問權，並無違法。

六、原判決已說明未引用告訴人之警詢筆錄作為認定犯罪之證據（見原判決第7 頁）。而陳兆誠並非現場目擊證人，僅係製作告訴人警詢筆錄之員警。則原審未依職權傳喚陳兆誠，於判決無影響，同不得執為適法上訴第三審之理由。

七、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，資為第三審上訴之理由。黃傑賢於上訴本院後，始提出告訴人至公證人處自書「自述書」為證據，非適法之上訴第三審理由。

八、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、上訴人劉汶穠、鄭俊廷、黃建鴻部分

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。

二、原判決就劉汶穠、鄭俊廷、黃建鴻部分，係維持第一審論處其等共同犯刑法第304條第1項之強制罪刑及沒收之判決，駁回其等在第二審上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。其等猶提起上訴，為法所不許，應予駁回。至原判決有關其等得提起上訴之記載，係屬誤載，並不因而得為上訴，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭