最高法院109年度台上字第3127號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3127號

上訴人

林信偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年4月8日第二審判決（109年度上訴字第666號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30223號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人林信偉共同犯販賣第二級毒品未遂累犯罪刑（處有期徒刑）及為相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

三、本件上訴意旨略稱：上訴人僅係受人指示交付毒品，未取得毒品價金分毫，主、客犯罪情節尚非重大，原判決疏未考量上情，逕認無刑法第59條酌減輕其刑規定之適用，認事用法自有違誤等語。

四、惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，且是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。本件原判決已敘明上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項規定減輕其刑，復依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，要無情輕法重之憾；且毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，故參酌上訴人本案所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯罪情狀、對社會風氣及治安之危害程度，亦無客觀上顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地等旨。核其論斷於法尚無違誤。

五、上訴意旨經核係置原判決之論敘於不顧，並對原審認事、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭