資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第666號
- 上訴人
- 即被告
- 林信偉
- 選任辯護人
- 詹以勤律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第85號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30223號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，依累犯規定加重，暨依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，判處有期徒刑2年，並諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重3.7291公克）沒收銷燬及扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1枚）沒收，認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告僅係受通訊軟體帳號「無」之人指示，前往交付毒品並收取價金，從中牟取免費吸食微量毒品之利益，並無法取得毒品價金，由被告本案犯行之主觀惡性、客觀犯罪情節，顯與為求鉅額獲利、查獲毒品多達數百、數千公克，或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有別，對於國家、社會法益侵害程度自非重大，縱科以最低刑度仍嫌過重，實屬情輕法重，足以引起一般人同情，自有可憫之處，原判決疏未考量上情，未適用刑法第59條之規定，有認事用法之違誤，又被告自白犯罪，應給予縮減刑度之處遇云云。
三、本院查：
㈠原審判決依憑被告之自白、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場及扣案物照片、UT網路聊天室對話截圖、警察與「無」LINE對話截圖、被告與「無」LINE對話翻拍照片、警察與「無」LINE對話譯文及案發現場譯文、臺北榮民總醫院107年11月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重3.7301公克，驗餘淨重3.7291公克）、行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）等證據，認定被告販賣第二級毒品未遂罪之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡被告雖執前詞提起上訴。惟查：
⒈刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項規定減輕其刑，復依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑（詳如原判決理由欄貳二㈠至㈢所載），要無情輕法重之憾；況毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，故參酌被告本案所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯罪情狀及對社會風氣及治安之危害程度，亦無客觀上顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
⒉刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，並考量被告於偵審中均坦承犯行之犯後態度（見原判決理由欄貳二㈤所載），於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或失之過重之情形，核無違法或不當。
㈢從而，被告提起本件上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳儀芳提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第85號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 詹以勤律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第30223 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重
參點柒貳玖壹公克）沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（含門號○
○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收。
事 實
一、甲○○與真實姓名、年籍不詳、通訊軟體LINE（下稱LINE）暱
稱為「無」之男子（卷內無證據可證該男子未滿18歲）共同
意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，
由「無」以暱稱「台北→嗨煙！需要私密我」登入「UT網路
聊天室」，以此招攬欲購買甲基安非他命之不特定人後，再
以LINE暱稱「無」與欲購買甲基安非他命之人聯繫，談妥所
購買之甲基安非他命數量及價格，並約定交易地點後，「無
」再以LINE聯繫甲○○，告知交易地點、數量及金額，甲○○即
將甲基安非他命送往約定地點交付買家及收取價金。嗣警察
於107 年9 月14日14時10分許，進行網路巡邏時發現上開訊
息，遂喬裝買家與「無」於同日14時59分許，在LINE上達成
以新臺幣（下同）1 萬元購買甲基安非他命5 公克之合意，
於同日16時20分許，甲○○依「無」之指示抵達新北市○○區○○
路0 段00巷0 號前進行交易，交付約定之甲基安非他命5 公
克而著手於販賣第二級毒品之犯行時，即經警察表明身分逮
捕而未遂，並當場扣得甲基安非他命1 包（淨重3.7301公克
，驗餘淨重3.7291公克）、行動電話1 支（含0000000000門
號SIM 卡1 張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報請臺灣
新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法
院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符
前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會
議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告甲○○以外之
人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、
被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第
159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時
之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作
為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無
依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備
、審理程序中坦承不諱（見107 年度偵字第30223 號卷【
下稱偵卷】第16至21、147 至151 、167 至169 頁，108
年度訴字第85號卷【下稱本院卷】第215 、249 頁），並
有新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場及扣案
物照片、UT網路聊天室對話截圖、警察與「無」LINE對話
截圖、被告與「無」LINE對話翻拍照片、警察與「無」LI
NE對話譯文及案發現場譯文、臺北榮民總醫院107 年11
月5 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐
（見偵卷第33至37、41、45、47至63、65至111 、123 、
131 、173 頁），復有甲基安非他命1 包（淨重3.7301公
克，驗餘淨重3.7291公克）、行動電話1 支（含00000000
00門號SIM 卡1 張）扣案可資佐證，足認被告上開自白與
事實相符。
（二）查被告於警詢、偵訊中供承：「無」與其約定，其實行本
案犯行，可自「無」獲得0.5 公克安非他命供其吸食作為
報酬等語（見偵卷第21、168 頁）。被告既可因本案犯行
獲得報酬，顯然自始知悉「無」於本案之毒品交易必有利
可圖。由此可知，被告本案犯行，確係出於營利之意圖無
疑。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論
科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項
第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危
害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂
罪。被告與「無」就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，
應論以共同正犯。被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，
僅因警察喬裝買家虛與買賣而未遂，爰依刑法第25條第2
項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）累犯之認定：查被告前因偽造文書案件，經本院以104 年
度簡字第1225號判決判處有期徒刑2 月、3 月、2 月、4
月確定，復因施用毒品案件，經本院以104 年度訴緝字第
188 號判決判處有期徒刑6 月、2 月確定，嗣經本院以10
5 年度聲字第1320號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定
；又因施用毒品案件，經本院以105 年度審簡字第1649號
判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定
，並與上開偽造文書案件及施用毒品案件接續執行，於10
6 年9 月6 日縮短刑期假釋出監，同年12月15日保護管束
期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表附卷可按。被告於受徒刑之執行完畢後，5
年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，且犯罪日期
距執行完畢約9 月，甚為接近。次查被告另有詐欺、竊盜
、違反毒品危害防制條例之多次科刑及執行紀錄，亦有臺
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。綜上，顯見其有一
再故意犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情
狀，並參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告依刑法
第47條第1 項規定，就其本案所犯之罪加重最低本刑，與
憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑。
（三）本案犯罪有偵審自白減刑規定之適用：按犯毒品危害防制
條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，同條例第17條第2 項定有明文。次按，所謂自白，
係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪「事實」之陳
述（最高法院100 年度台非字第270 號判決意旨參照）。
查被告於偵查中既已坦承受意圖營利之「無」指示而交付
毒品並收取價金之販賣毒品構成要件事實，雖爭執是否該
當販賣毒品之法律評價，仍屬於偵查中自白本案犯罪。次
查，被告於審判中進而就販賣毒品之犯罪事實及法律評價
皆不作爭執，足認被告於偵查及審判中均自白本案犯罪，
應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。前
述刑之加重（累犯）及減輕（未遂、偵審中均自白），應
先加後遞減之。
（四）本案犯罪不適用刑法第59條規定酌減其刑：辯護人雖請求
就本案犯罪亦依刑法第59條減輕其刑，然本院考量本案經
累犯加重並遞減其刑後，法定刑度與被告之犯行相較，應
屬相當，難謂情輕法重，是無從援引刑法第59條之規定酌
減其刑。
（五）量刑：爰審酌被告犯罪之動機、目的（為獲0.5 公克安非
他命之報酬供已吸食），販賣毒品之數量、對象人數，於
偵審中均坦承犯行之犯後態度，多次故意犯罪之前科素行
，自陳高中畢業之智識程度，曾任職業軍人，勉持之家庭
經濟狀況，未婚，無子女之生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、沒收：
（一）扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重3.7291公克），連同
殘留毒品難以析離之包裝袋1 只，屬本案查獲之第二級毒
品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒
收銷燬。
（二）扣案之行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張），
係被告用以與共同正犯「無」聯絡本案毒品交易之工具，
業據被告於警詢中供述明確（見偵卷第19頁），且有被告
與「無」LINE對話翻拍照片在卷可按（見偵卷第99至111
頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問
屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第
19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1
項，判決如主文。
本案由檢察官陳儀芳提起公訴，經檢察官余怡寬、黃正綱到庭執
行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮
法 官 吳欣哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 林翠茹
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日