最高法院109年度台上字第371號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第371號

上訴人

劉冠廷

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月7日第二審判決（108年度上訴字第695號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第19994、21479號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人劉冠廷有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑）及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已具體審酌上訴人前揭所犯之罪的情節，認依累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重），並無罪刑不相當之情形，此係原審裁量職權之適法行使，尚難指有違反前述解釋意旨之違誤。上訴意旨，單純就原審科刑裁量權之適法行使，持憑己見主張其前案係詐欺案件，與本件罪質及所侵害法益相差甚遠，本件不應依累犯加重最低本刑，指摘原判決違誤。執此指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、依上所述，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭