最高法院109年度台上字第433號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第433號

上訴人

趙開雄

選任辯護人

張智超律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月29日第二審判決（107 年度上訴字第3742號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第2335號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認上訴人趙開雄有其犯罪事實欄所載，非法持有制式手槍（想像競合犯非法持有仿造槍枝、子彈罪）犯行，維持第一審對於上訴人科刑之判決，駁回上訴人第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

（一）槍枝、子彈之寄藏與持有，其中單純之持有，不能涵括寄藏；但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，無非係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為作一包括之評價，不另就持有論罪。依卷附上訴人警詢筆錄記載略以：從我身上及居處查扣之槍、彈，是一位綽號「鳥仔權」的人，在案發3 至4 年前，拿來寄放，交給我保管的，他在2 至3 年前因案入監服刑，入監不久就在監獄死亡了（見偵查卷第19至21頁）；於偵訊時供稱：「這東西（是別）人寄在我那邊，那人也是通緝犯，我曾經想要丟掉，或想要自己了結」、「約 3年前，他拿1 個袋子說先寄放在我這裡」（見偵查卷第110 至111 頁）。倘若無訛，則本件上訴人對於本案扣案槍、彈，初始似係基於受寄代藏之意思而收受，縱然嗣後委託人死亡，上訴人繼續持有，無非寄藏之當然結果，第一審依上訴人持有而為評價，原審未予細查，逕行維持，是否妥適，非無再行研求之餘地。

（二）刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故科刑判決之量刑應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情；此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，而所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名；量刑時，併衡酌輕罪部分量刑事由，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」。從而，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，仍應綜合全案輕、重罪情節，合併評價，避免裁量失衡。第一審宣處上訴人有期徒刑9 年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元，係審酌「被告前已因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經法院判處有期徒刑8 年，併科罰金30萬元確定，竟不知悔悟再犯本案，實不宜輕縱；兼衡被告於查獲之初即坦承犯行」等情，原審逕予維持（見原判決第4 頁第15至17行）。惟依卷附上訴人前案判決之犯罪事實，上訴人因寄藏制式手槍3 枝、子彈45顆（犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、同條例第12條第4 項，從一重處斷），於法院審理時，矢口否認犯行之犯罪態度，因而判處有期徒刑8 年，併科罰金30萬元（見原審卷第104 頁至第110 頁）；而本案之犯罪事實，則為上訴人非法持有制式手槍 1支、非制式手槍1 支、子彈72顆（犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、同條例第8 條第4 項、第12條第4 項，從一重處斷），上訴人自始坦承犯行。是本案持有手槍之數量較前案少，其中所想像競合之同條例第8 條第4 項，法定本刑「3 年以上10年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金」，亦較同條例第7 條第4 項法定本刑「5 年以上有期徒刑，併科1 千萬元以下罰金」為輕，前後兩案，似乎情節輕重有別，犯罪後態度亦不相同。原判決就此量刑，未見詳加說明，致上訴意旨得執以指摘，經核尚有可議之處。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭