最高法院109年度台上字第4494號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4494號

上訴人

吳聲強

上訴人

張雅涵

共同選任辯護人

劉順寬律師

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年10月1 日第二審判決（108 年度上訴字第1342號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年偵字第19769、28984號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人吳聲強、張雅涵共同上訴意旨略以：

（一）上訴人吳聲強、張雅涵（下稱上訴人等）僅係負責招攬他人辦理人頭帳戶，以供詐欺集團成員使用，而非實施詐欺或提領詐欺所得之人，無非係以幫助犯罪之意思，參與加重詐欺取財罪構成要件以外之行為，至多成立「幫助犯」。原審割裂解釋為係以自己意思而參與犯罪，逕認上訴人等成立共同正犯；且未與「提供」帳戶之同案被告林晏琮、王霖城、詹弘麟、陳柏維等人（下稱林晏琮4 人）為相同評價，同論幫助犯，有判決理由矛盾，並違反平等原則。

（二）上訴人等僅係單純幫助他人犯罪，原判決既認定我們都無犯罪所得可供沒收，卻以刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上犯詐欺罪（下稱加重詐欺取財罪）相繩；且未依刑法第30條第2項減輕其刑，有判決不適用法則之違法。

（三）原判決既謂：上訴人等均否認有何加重詐欺犯行；於量刑時又謂：吳聲強尚能坦承犯行，顯然理由前後矛盾；又漏未審酌上訴人等無何犯罪所得，僅因本案犯罪地涉及香港，即維持第一審所量處高於國內一般相類詐欺案件之刑度，已逾越法律秩序理念、法律感情、比例原則、平等原則等刑罰裁量事由之內部性界限，而有判決不適用法則或適用不當之違法云云。

三、惟查：

（一）本件原判決維持第一審論上訴人等皆犯如其附表二編號1至6 所示之加重詐欺取財罪，各處如同表編號所示之刑（共6 罪），而駁回其等在第二審之上訴，已詳為敘述所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定（包含究竟係共同正犯或幫助犯），都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又集團詐財之犯罪模式，須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功能性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之單獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流程中。換言之，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而共犯之正犯性，在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即將參與犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所需，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之環節，均具共同犯罪之正犯性，共同正犯所參與者，乃犯罪之整體，已為犯罪計畫一部之「行為分擔」。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決主要依憑吳聲強於第一審認罪之表示，佐以原審共同被告林晏琮4 人，被害人郭姵妍等人之指述，及卷內其他證據資料，相互佐證，詳加研判，認定上訴人等確有其事實欄所示之犯行。並於其理由欄二、（五）；三（二）項下，詳為說明，上訴人等與原審共同被告施懷傑、葉竣泓等多人，與本案詐欺集團成員，就本件犯行具有犯意之聯絡以及行為之分擔，均應論以共同正犯之理由。說明略以：上訴人等均為具有相當社會歷練之人，其等對於林晏琮4 人所開設之帳戶，將會遭他人供為詐欺取財犯罪、收取不法所得之用一節，顯然可以預見；而上訴人等招攬他人開設帳戶，並可從中抽取佣金，其等當知所得與所付出之勞力顯不相當，自係以自己犯罪之意思而參與本案，此與林晏琮4 人僅係受招攬而開設帳戶的情形，不可等同視之；又上訴人等係與其他詐欺集團成員之間，具有相互利用之共同犯意，而分工合作，相互利用他人之行為，以達犯罪目的等旨。原判決因而論上訴人等係共同正犯，於法尚無違誤。

（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項分別定有明文。而於2 人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負遭沒收追繳之責，勢將超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。上揭所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人「實際」分配所得，予以宣告沒收。若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收。從而，共同正犯因尚未分配或取得犯罪所得而不予諭知沒收，並不影響刑法第339 條之4 第2 款加重詐欺取財罪構成要件之認定。原判決於其理由欄三、（一）；四敘載略以：上訴人等所參與之詐欺集團，成員至少有上訴人等，與原審共同被告施懷傑、葉竣泓（已合計達4人）及實施詐欺者3人以上，自該當刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；而依上訴人等所供，及卷內現有證據，尚無從證明上訴人等已獲取報酬或不法利得，故不予宣告沒收等旨。依上開說明，於法亦無違誤，且既依加重詐欺取財之共同正犯論擬，即無適用幫助犯減輕其刑規定之餘地。

（四）量刑之輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無顯然濫用其職權情形存在，即不得遽指為違法。原判決既於其理由欄四內，敘明：第一審於科刑時，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而分別論處上訴人等共同犯加重詐欺取財罪（各6 罪），分別均量處有期徒刑1 年4 月（3 次）、1 年10月（1 次）、2 年2 月（2 次），咸合併定應執行有期徒刑3 年。而刑法第339 條之4 之加重詐欺罪，法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，從而，原審所量得之刑既未逾越法定範圍，或有濫用裁量權限的情形存在。經核均無不合。

（五）至上訴意旨另指其他案件之共犯認定及量刑乙節，因各犯罪之情節、歷程、參與過程（涉及個案犯意之認定）及量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，尚難比附援引。

四、綜上所述，本件上訴人等上訴意旨，或係置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或為事實上枝節性之爭辯，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認本件上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。

五、另原審共同被告施懷傑於原審判決後，施懷傑及檢察官均未上訴；共同被告葉竣泓提起第三審上訴後，嗣於108 年11月11日具狀撤回上訴（見本院卷第61頁），業均先告確定，並移送執行，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏