最高法院109年度台上字第5457號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5457號

上訴人

徐偉豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月24日第二審判決（109 年度上訴字第1398號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第7695、10130號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人徐偉豪犯販賣第二級毒品罪刑及轉讓禁藥罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。所為論斷，並無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、按刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，係採必加規定。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。查原判決已依該解釋意旨，說明審酌上訴人前因施用毒品案件經法院判處罪刑，竟未悔改，再犯本案罪質、危害性更重之販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，足見其對於刑罰之反應力薄弱，適用累犯之規定加重，亦不致生上訴人所受刑罰超過其所應負擔罪責，致其人身自由因此遭受過苛侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而抵觸憲法第23條比例原則之情形，經審酌上開情狀，認上訴人除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分依法不得加重其刑外，其所犯上開2 罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，於法核無違誤。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。原判決已說明上訴人所犯販賣第二級毒品犯行部分，依累犯規定加重其刑，再適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，且與另犯轉讓禁藥罪犯行部分，均對社會治安仍造成相當危害，依其犯罪情節，均難謂有何宣告法定最低度刑猶嫌過重，而可資憫恕之情狀，認無從再依刑法第59條規定，酌減其刑等旨，經核於法並無不合，自不容任意指為違法。且個案情節不同，各被告量刑審酌之主觀及客觀因素亦互異，自難比附援引，持其他案件或法院對其他被告之量刑結果據以指摘，以資為適法之第三審上訴理由。上訴意旨仍謂：原判決適用累犯規定加重其刑之論斷，與其他案件之見解相歧異，伊有上訴必要；原判決既認同案被告黎宥夆犯販賣第二級毒品罪（係單獨犯1 罪，業經原審判處罪刑確定）之數量，與大盤、中盤散布轉讓之情形相異，有情輕法重情形而予酌減其刑，何以伊僅販賣及轉讓毒品各1次，對象同為1人，販賣、轉讓之數量輕微，卻於適用上開條文減輕其刑後，即認不能再適用刑法第59條規定酌減其刑，自有違誤云云，核均係置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞對原審量刑職權之適法行使，憑持己意而為指摘，核非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘