最高法院109年度台上字第5801號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5801號

上訴人

許書豪

選任辯護人

王聖傑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8 月11日第二審判決（109年度上訴字第2267號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5685、15067、17408號，108年度毒偵字第1934號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人許書豪不服原審判決，於民國109年8月26日提起上訴，未聲明為一部上訴，依法視為全部上訴（上訴人就不得上訴於第三審法院之持有第二級毒品部分，所提起之上訴，已經原審法院裁定駁回上訴）。茲分述如下：

壹、販賣第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人犯販賣第二級毒品共9 罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其上開部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決已就上訴人所犯販賣第二級毒品罪部分，敘明不予酌減其刑之理由，自無違法可言。上訴意旨以原判決雖認上訴人於偵查及審判中均自白，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，惟未考量其販賣毒品對象僅3人，每次實際獲利約新臺幣3千元或甚至未賺價差，惡性及犯罪情節顯不如賺取暴利之中、大盤毒梟或販毒集團重大，客觀上顯堪憫恕之處，遽認無刑法第59條規定之適用，於法有違等語。係就原審裁量職權之合法行使或原判決已說明之事項，仍憑己意而為爭執，顯非上訴第三審之適法理由。

四、依上所述，本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，所提上訴理由狀，如僅就部分犯罪敘述理由，關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第395 條後段之情形，應為駁回之判決。

二、上訴人不服原審判決，提起上訴，其刑事聲明上訴狀並未敘述上訴理由，嗣雖補提刑事上訴理由狀，惟就所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，並未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，其此部分之上訴為不合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印