最高法院109年度台抗字第1830號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 109年度台抗字第1830號

抗告人

徐冠璋

上列抗告人因加重強盜等罪案件撤銷假釋執行殘餘刑期之指揮，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月8 日駁回其聲明異議之裁定（109 年度聲字第3614號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按假釋制度之目的在使受徒刑執行而有悛悔實據並符合法定要件者，得停止徒刑之執行，以促使受刑人積極復歸社會。假釋處分經主管機關作成後，受假釋人因此停止徒刑之執行而出獄，如復予以撤銷，再執行殘餘刑期（下稱殘刑），非特直接涉及受假釋人之人身自由限制，對其因復歸社會而業已享有之各種權益，亦生重大影響。故假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，於撤銷假釋後對檢察官執行殘刑之指揮如有不服，得依刑事訴訟法第484 條之規定，由受刑人或其法定代理人或配偶，向諭知該裁判之法院聲明異議，經司法院釋字第681 號解釋在案。又依民國109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日生效施行之監獄行刑法第153 條規定「（第1 項）本法中華民國108 年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理」、「（第2項）前項裁定之抗告、再抗告及本法中華民國108 年12月17日修正之條文施行前已由地方法院或高等法院終結之聲明異議案件之抗告、再抗告案件，尚未終結者，於修正施行後由高等法院或最高法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理」。再司法院於109 年11月6 日公布釋字第796 號解釋揭示「刑法第78條第1 項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」等旨。

二、本件抗告人徐冠璋前因加重強盜等罪案件，經臺灣高等法院97年度上訴字第139 號判決論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及加重強盜罪，分別處有期徒刑2 年6月（並諭知併科罰金）及有期徒刑14年，且合併定其應執行之刑為有期徒刑16年。抗告人提起第三審上訴後，經本院以97年度台上字第2752號判決撤銷上開加重強盜部分，發回臺灣高等法院更審；另駁回上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍部分之上訴確定。抗告人於上述加重強盜部分更審時（97年度上更㈠字第351 號），撤回其此部分之上訴確定。抗告人入監執行後，於105 年10月3 日假釋出監付保護管束（至111 年3 月24日期滿），復假釋付保護管束期間，於106 年9 月7 日故意犯酒後不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣桃園地方法院106 年度壢交簡字第1655號簡易判決處有期徒刑3 月，併科罰金新臺幣2 萬元，經抗告人提起上訴後，由臺灣桃園地方法院於107 年1 月31日以106 年度交簡上字第213 號判決駁回其上訴確定。嗣經法務部逕依刑法第78條第1 項本文規定，於107 年6 月5 日以法授矯教字第10701058080 號撤銷受保護管束人假釋處分書，撤銷抗告人之前揭假釋（下稱系爭撤銷假釋處分）。再經臺灣桃園地方檢察署檢察官以該署107 年執更緝新字第539 號執行指揮書，指揮執行抗告人有期徒刑殘刑6 年6 月25日（刑期起算日107 年12月3 日，執行期滿日114 年6 月26日），有抗告人前案紀錄表可稽。法務部未及依司法院釋字第796 號解釋意旨，審酌特別預防需求之相關具體情狀，判斷有無使抗告人再入監執行殘刑之必要，僅以抗告人假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑宣告，遽依刑法第78條第1 項本文規定撤銷其假釋。然於上開解釋公布後，上開規定因部分違憲而失其效力，系爭撤銷假釋處分即生適法性之瑕疵，致前述臺灣桃園地方檢察署檢察官據以指揮執行抗告人上述殘刑之適法性，亦難謂全然無虞。原裁定未及審酌上揭法律狀態變更情事，認檢察官所為指揮執行抗告人假釋經撤銷後之殘刑並無不當或違法，而駁回抗告人之聲明異議，尚非允當。抗告意旨以其假釋是否予以撤銷，尚應為特別預防之必要性裁量，執以指摘原裁定不當，依前述說明，尚非全無理由，爰將原裁定撤銷，且本件事涉抗告人人身自由事項，並將臺灣桃園地方檢察署107 年執更緝新字第539 號檢察官執行指揮書一併撤銷，以為即時之司法救濟。

三、至刑法第78條第1 項本文規定關於違憲部分，自司法院釋字第796 號解釋公布之日起失其效力，原屬合法之系爭撤銷假釋處分，其效力存續是否廢止，並應依上開解釋意旨為如何適法處理之相關疑義，乃法務部之權責。關於抗告人若不服系爭撤銷假釋處分之訴訟救濟，依監獄行刑法第134 條第1項及第153 條第3 項之規定，其本質尚不屬普通法院審判權範圍，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲