臺灣高等法院97年度上訴字第139號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第139號

上訴人

即被告

戊○○

指定辯護人

溫思廣律師

現於臺灣岩灣技能訓練所

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴緝字第127、128號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第12900、13169、13384、

14196 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○於民國89年間某日，明知姓名不詳綽號「勝錦」之成年男子友人持有之：㈠可發射子彈有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造八釐米手槍（槍枝管制編號0000000000，下稱本案第一支改造手槍，外觀銀色）及以金屬彈殼加裝金屬彈頭組合而成之土造子彈六顆、㈡可發射子彈有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造八釐米手槍（槍枝管制編號0000000000，下稱本案第二支改造手槍，外觀銀黑色）及以金屬彈殼加裝金屬彈頭組合而成之土造子彈五顆（其中一顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，無殺傷力）、㈢可發射子彈有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造八釐米手槍（槍枝管制編號0000000000，下稱本案第三支改造手槍，外觀銀色）及以金屬彈殼加裝金屬彈頭組合而成之土造子彈五顆，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝、子彈（除上開不具殺傷力之子彈一顆外），非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有之犯意，於同年間在臺灣地區某處，自「勝錦」無償受讓上開改造手槍三支及土製子彈十六顆，自該時起未經許可非法持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍三支、有殺傷力之子彈十五顆。復於92年7月12日前某時，戊○○另將其持有之本案第二支改造手槍及土造子彈五顆（含該不具殺傷力之子彈一顆），交付寄藏予邱啟銘（已於93年8 月12日死亡，又邱啟銘收受寄藏之本案第二支改造手槍及土造子彈五顆，已經警於92年7 月12日於桃園縣中壢市○○路○段233 號前臨檢查獲）；嗣於92年7月4 日，因警前往桃園縣平鎮市○○路○段368 號「桃色約定檳榔攤」執行臨檢，當場查獲持有上開本案第一支改造手槍及土造子彈在店內睡覺之戊○○，並扣得本案第一支改造手槍一支、土造子彈六顆。

二、戊○○於遭警查扣上開槍彈後，竟基於連續攜帶開山刀或西瓜刀等非屬槍砲彈藥刀械管條例之刀械、及本案第三支改造手槍等凶器之加重強盜犯意，由戊○○提供其持有之本案第三支改造手槍，除與邱啟銘及另一年籍不詳成年男子共同基於攜帶刀、槍強盜之犯意連絡，連續為附表編號一至七、九、十所示之強盜犯行外，並由其單獨為附表編號八所示之強盜犯行，詳情略以：

㈠於92年7 月16日上午7 時45分許，戊○○持本案第三支改造手槍、邱啟銘持刀，翻越牆垣進入丙○○開設位在桃園縣大園鄉沙崙村91號之「集鎂資源回收場」內，進入該場內辦公住處後，將丙○○及其家人集中於同一室內，以刀、槍脅迫丙○○交出該場內全部現金，致使丙○○不能抗拒，除將室內暨有之全部現金43,000元交付二人外，並另填具60,000元提款單、交付第一銀行大園分行存簿、告知提款密碼，供二人前往提領，因丙○○故意將密碼誤寫，致二人無法順利提領，戊○○又以電話通知丙○○親自前往提領，丙○○即承上開二人所施之同一強暴、脅迫行為所生之不能抗拒心理，前往該行提領60,000元交付在場陪同丙○○提領現款之戊○○，戊○○隨即逃逸。

㈡於92年7 月23日上午8 時許，戊○○、邱啟銘及另一年籍不詳成年男子，由戊○○及該名男子分持刀、本案第三支改造手槍，闖入位在桃園縣大園鄉○○路68之1 號之「第一資源回收站」後，分由戊○○與該名男子其中一人持槍押住該回收站司機，再由另一人持刀搶走該回收站內之有線電話二支、會計辛○○之SAMSUNG 廠牌T108型號行動電話一支，另由邱啟銘則要脅辛○○交出該回收站之監視錄影帶以及置於抽屜內之現金，致使辛○○不能抗拒，交出抽屜內現金105,000 元後，渠等隨即逃逸。

㈢於92年7 月24日上午8 時許，戊○○持刀、邱啟銘持本案第三支改造手槍，闖入甲○○開設位在桃園縣中壢市仁美里65之23號之「銘祥資源回收場」，分由戊○○持刀壓制甲○○弟弟何永慶，而由邱啟銘以槍口對準甲○○，脅迫甲○○交付現金，致使甲○○不能抗拒，將抽屜內約8,000 元現金全部交予邱啟銘，邱啟銘又另取走甲○○之行動電話電池一個後，二人隨即逃逸。

㈣戊○○、邱啟銘為上開㈢之犯行後，隨即於同日上午8 時30分許，仍由戊○○持刀、邱啟銘持本案第三支改造手槍，闖入癸○○經營位在桃園縣中壢市○○○路644 號對面之「大港口資源回收場」，分由戊○○持刀在二人搭乘前來之自用小客車旁為把風，而由邱啟銘持槍進入回收廠內，以槍口對準癸○○女兒，脅迫癸○○及其女兒交付財物，致使癸○○與其女兒陷於不能抗拒，交付抽屜內之10,000元後，二人隨即逃逸。

㈤於92年7 月28日上午7 時15分許，戊○○持刀、邱啟銘持本案第三支改造手槍，闖入位在桃園縣平鎮市○○街56號之「上皇資源回收場」後，向在回收場內之員工乙○○稱要搶錢，並出示攜帶之刀、槍脅迫乙○○，致使乙○○不能抗拒，任由邱啟銘取走其辦公室抽屜內之現金4,000 元，並強行取走乙○○配戴之女用勞力士錶，二人隨即逃逸。嗣由戊○○於同年8 月10日至位在桃園縣平鎮市○○路○段151 號之「安穩當舖」以15,000元之價格典當上開搶得勞力士錶。

㈥於上開㈤同日上午8 時許，戊○○持刀、邱啟銘持本案第三支改造手槍，侵入己○○開設位在桃園縣楊梅鎮○○路○段108 號之「永昇機車行」，由邱啟銘將該機車行之店門強行拉下後，二人持刀、槍脅迫己○○、己○○之妻黃秋蘭、店內客人庚○○交出財物，致使己○○、黃秋蘭不能抗拒，而由二人取走店內現金60,000元、金飾一批後，邱啟銘再動手強搶得庚○○頸上金項鍊一條後，邱啟銘、二人復逼迫己○○外出向親友借錢並強押己○○、黃秋蘭，黃秋蘭、庚○○搭乘二人駕駛之自用小客車，先後至桃園縣龍潭鄉不詳址之「龍潭材料行」、桃園縣楊梅鎮埔心之「連興電器行」，由己○○向該二店老闆分別借得50,000元、100,000 元並交予二人後，二人始將己○○、黃秋蘭、庚○○載至桃園縣龍潭鄉○○路之客運總站前，令該三人下車，並隨即逃逸。

㈦於92年7 月30日下午2 時15分，戊○○、邱啟銘開車共同前往李霄宇經營位在桃園縣中壢市○○路○段461 之1 號之「天駿實業有限公司」之資源回收場，分由戊○○在外把風，而由邱啟銘持本案第三支改造手槍並佯稱顧客進入該回收廠內後，邱啟銘即持槍抵住李霄宇之妻丁○○之腰部，喝令丁○○交付該回收場內之現金，致使丁○○不能抗拒，而將抽屜內現金約10,000元交予邱啟銘後，而為李霄宇發現有歹徒入侵，邱啟銘隨即搭乘在外接應由戊○○駕駛之自用小客車逃逸。

㈧於92年7 月31日晚間10時30分許，戊○○單獨一人持本案第三支改造槍枝，在桃園縣楊梅鎮○○路萬大郵局前，持槍抵住壬○○之脖子，致使壬○○不能抗拒，而聽從戊○○命令至郵局提款機提領2,000 元交付戊○○後，戊○○隨即騎乘機車逃逸。

㈨於92年8 月1 日下午2 時20分許，戊○○、邱啟銘開車共同前往周得財經營位在桃園市○○鄉○○路高平段168 號之「先泰機車行」，分由邱啟銘持本案第三支改造手槍嚇令壓制周得財行動，致使周得財不能抗拒，任由戊○○將鐵門強行拉下，戊○○隨即取走店內現金30,000元、NOKIA 廠牌3350型號行動電話一支、提款卡一張，二人隨即逃逸。

㈩於92年8 月11日下午2 時50分許，戊○○、邱啟銘開車共同前往子○○經營位在桃園縣楊梅鎮○○路237 號之「財源機車行」，分由邱啟銘持本案第三支改造手槍，嚇令在門口與邱瑞珍聊天之子○○一同進入機車行內後，即由戊○○將店門拉下，二人即脅迫子○○交付店內財物，致使子○○不能抗拒，而將店內收銀機內之3,000 元交付二人，戊○○再至該店二樓搜得戒指一枚後，二人隨即逃逸。

三、戊○○與邱啟銘為上開強盜犯行後，戊○○即將持有之本案第三支改造手槍及土造子彈五顆交付寄藏邱啟銘處。嗣經警尋線追查上開強盜案，於92年8 月13日凌晨4 時許，在桃園縣平鎮市○○路300 巷6 之6 號地下停車場查獲戊○○；又於同年月18日凌晨0 時30分許，在桃園縣中壢市○○○路○段102 巷巷口查獲邱啟銘，並當場扣得本案第三支改造手槍及土造子彈五顆。

四、案經桃園縣政府警察局平鎮分局、楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、本案認定被告戊○○有罪之證據，計有：

㈠被告就自己之犯罪事實於警詢、偵查及審理中之陳述。

㈡已歿之共同被告邱啟銘於警詢、偵訊之證言。

㈢證人東昆樂即「集鎂資源回收場」負責人、辛○○即「第一資源回收站」會計人員、甲○○即「銘祥資源回收站」負責人、鄭淑琴即「大港口資源回收場」負責人、乙○○即「上皇資源回收場」員工、己○○即「永昇機車行」負責人、庚○○即「永昇機車行」店內客人、丁○○即「天駿實業有限公司」負責人李宵宇之配偶、壬○○即遭被告於萬大郵局強盜之被害人、周得財即「先泰機車行」之負責人、子○○即「財源機車行」負責人等，分別於警詢或偵訊中之證言。

㈣內政部警政署刑事警察局92年9 月10日刑鑑字第0920137000號槍彈鑑定書（就本案第一支改造手槍及土造子彈六顆鑑定有無殺傷力）、同局92年8 月21日刑鑑字第0920137008號槍彈鑑定書（就本案第二支改造手槍及土造子彈五顆鑑定有無殺傷力）、同局92年10月02日刑鑑字第0920161267號槍彈鑑定書（就本案第三支改造手槍及土造子彈五顆鑑定有無殺傷力）。

㈤被告戊○○將自乙○○搶得之女用勞力士手錶持往安穩當舖典當之安穩當舖當票、乙○○開具之贓物領據、第一銀行大園分行監視器翻拍照片二張。

㈥扣案之本案第一支改造手槍及土造子彈六顆、本案第二支改造手槍及土造子彈五顆、本案第三支改造手槍及土造子彈五顆。

㈦被告就前因遭查獲持有本案第一支改造手槍及土造子彈六顆及犯上開事實欄二之㈠至㈧、㈩所示犯行，經桃園縣政府警察局依檢肅流氓條例移送原審法院，並於93年7 月30日裁定交付感訓 (92年度感裁字第38號治安法庭裁定)，同案已經死亡之被告邱啟銘前因遭查獲犯上開事實欄二之㈠至㈦、㈨、㈩所示犯行，經桃園縣政府警察局依檢肅流氓條例移送原審法院，並由原審法院於92年11月15日裁定交付感訓之原審法院92年度感裁字第39號治安法庭裁定。經查皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形；而被告與辯護人就已歿之共同被告邱啟銘以及上開證人於審判外陳述之供述證據之證據能力並不爭執，依刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定，上開供述證據，均有證據能力；又被告就本案犯罪事實之自白及其他不利之陳述，查無刑事訴訟法第156 條第1項、第158條之2 規定情形，且與依法調查所得事實相符，自得援引被告自白為認定其有罪之證據。此外，上開㈦之裁定暨各裁定認定之事實，與刑事訴訴法第158 條規定相當，自得爰引各該書類認定事實。

二、被告戊○○於上開時間，由「勝錦」交付持有扣案之本案第

一、二、三支改造手槍及土造子彈十六顆後、於上開事實欄記載時間，將本案第二、三支改造手槍及土造子彈十顆（含該不具殺傷力之子彈一顆），先後交付寄藏予已死亡之共同被告徐啟銘等情，業據被告於偵訊（參見被告戊○○與邱啟銘前於92年10月29日偵訊中經相互對質之陳述，92年度偵字第13384號卷第99頁至100頁）以及原審審理中陳述綦詳，而扣案之上開三支改造手槍及十六顆土造子彈，經檢察官於偵查中送交內政部警政署刑事警察局鑑定結果：㈠就扣案本案第一支改造手槍及土造子彈六顆，就槍枝部分認係「送鑑改造八厘米手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」，就子彈部分認係「送鑑子彈陸顆，認均係土造金屬彈殼加裝直徑約7.5mm 金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。」；㈡又就扣案本案第二支改造手槍及土造子彈五顆，就槍枝部分認係「一、送鑑改造手槍壹枝 （槍枝管制編號：0000000000），認係由仿FN 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」，就子彈部分認係「送鑑改造子彈伍顆：㈠肆顆，認均係由土造金屬彈殼加裝土造金屬彈頭組合而成之土造子彈，經採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡壹顆，經檢視其欠缺底火，非為完整之子彈，認不具殺傷力。」；㈢再就扣案本案第三支改造手槍及土造子彈五顆，就槍枝部分認係「送鑑改造八厘米手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」、就子彈部分認係「送鑑改造八厘米手槍子彈伍顆，認均係由土造金屬彈殼加裝土造金屬彈頭組合而成之土造子彈，經採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，分別有該局92年9月10日刑鑑字第0920137000號、92年8月21日刑鑑字第0920137008號、92年10月02日刑鑑字第0920161267號槍彈鑑定書各一份在卷可稽，堪認被告前由「勝錦」交付而持有之本案第一、二、三支改造手槍及土造子彈十五顆，均為具有殺傷力之管制槍彈，應堪認定。又被告於事實欄二之㈠至㈩所示時地，與共同被告邱啟銘、年籍不詳成年男子共同或單獨持刀械、本案第三支改造槍枝，前往該表所示資源回收場或機車行，以上開器械，對各該資源回收場或機車行之負責人、員工、店內客人施以暴力、或以威嚇，致使該等人員因受壓制而不能反抗、或因於精神上產生恐怖之心理而不能抗拒，藉以強行奪取、或迫使該等人員配合交付如附表各欄所示財物等情，亦經被告戊○○及共同被告邱啟銘於分別警詢、偵查或審理中坦承不諱，並有證人即附表各欄所示被害人東昆樂、辛○○、甲○○、鄭淑琴、乙○○、己○○、庚○○、丁○○、壬○○、周得財、子○○於警詢或偵查中證述明確，並有本案第三支改造手槍及土造子彈五顆查扣在案，上開各次加重強盜事實，亦經原審法院92年度感裁字第38號、92年度感裁字第39號治安法庭裁定認定屬實，堪認被告上開任意性之自白，核與事實相符，而可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按刑法第321 條第2 款所稱毀越門扇牆垣或其他安全設備，係指毀損或超越（或踰越、越進，即超越或踰越而進）門扇牆垣而言，祇要有毀或越之一種，即足構成（最高法院22年上字字454 號判例、司法院20年院字第610 號解釋要旨參照）；同條第3 款所指兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時（即犯竊盜、搶奪或強盜犯行時）攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上第5253號判決要旨參照）；同條第4 款所稱結夥三人，係指實施中之共犯確有三人者而言，並以全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件（最高法院23年上字第2752號、37年上字第2454號、46年台上字第531號判例要旨參照）。查以，被告戊○○與共同被告邱啟銘及姓名不詳之成年男子三人，於事實欄二之㈡所示時間前往「第一資源回收站」共同對辛○○實施強盜犯行，已構成上開規定結夥三人之要件；又被告與邱啟銘及不詳之成年男子單獨或共同持用以犯事實欄二之㈠至㈩所示犯行之扣案本案第三支改造手槍、未扣案刀械，已經鑑定認有殺力、或依經驗法則可逕認屬具有危險性之兇器，已構成上開規定之兇器要件；另被告與邱啟銘於事實欄二之㈠所示時間以翻越牆垣方式進入「集鎂資源回收場」內為強盜行為，已構成上開規定之踰越牆垣之要件。是被告於事實欄一所示時間自「勝錦」處收受本案第一、二、三支改造手槍及土造子彈十五顆後，即繼續持有至事實欄三所示時間，核其所為係犯行為當時即90年11月14日修正公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例（下稱修正前槍砲彈藥刀械管制條例，94年1 月26日修正公布後之同條例，下稱修正後槍砲彈藥刀械管制條例，另中間法即93年6月2日修正公布之同條例，因修正內容尚與本案論罪法條規定無關，爰不另述）第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；又其就事實欄二之㈠所示之犯行，係犯行為當時即94年2月2日修正公布前之刑法（下稱修正前刑法）第330條第1項之攜帶凶器踰越牆垣強盜罪，而就事實欄二之㈡所示之犯行，係犯同法第330條第1項之結夥三人攜帶凶器強盜罪，又就事實欄二之㈢至㈩所示犯行，係犯同法第330 條第1 項之攜帶凶器強盜罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同 (同為手槍，或同為子彈者)，縱令持有之客體有數個 (如數支手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決要旨參照），本案被告雖係持有三支有殺傷力之改造手槍、十五顆有殺傷力之子彈，惟皆分別各僅論以一罪；又被告就事實欄二之㈠、㈥所示之妨害自由行為，為其強盜行為之一部分，尚不另行成立妨害自由罪，此外，被告就事實欄二之㈤所示之典當搶得財物，因屬自己犯罪所得之物，自不另構成贓物罪（最高法院24年上字第4416號判例要旨參照）。另其將持有之本案第三支改造手槍提供共同被告邱啟銘與姓名不詳之成年男子持有，進而與該二人共犯事實欄二之㈠至㈦、㈨、㈩所示之加重強盜犯行，查係與該二人有犯意聯絡及行為分擔，皆構成上開修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、修正前刑法第330條第1項加重強盜罪之共同正犯。被告以一行為同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。被告就事實欄二之㈠至㈩所示之犯行，其時間緊接，雖犯罪行為有結夥三人攜帶凶器強盜、攜帶兇器強盜、攜帶兇器踰越牆垣強盜之別，惟所犯強盜罪之基本構成要件均屬相同，顯係基於概括犯意反覆為之，構成修正前刑法第56條規定之連續犯，並應依情節較重之結夥三人攜帶凶器強盜罪論處。按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈後，另起犯意；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院95年度台上字第6665號判決要旨參照）。被告與共同被告邱啟銘與姓名不詳之成年男子，於92年7 月間單獨或共同為事實欄二所示之各該加重強盜罪前，即早於89年間自「勝錦」處收受持有扣案之本案第一、二、三支改造手槍及土造子彈十六顆，足徵被告係非法持有槍彈後始再另行起意犯加重強盜犯行，依上開說明，自應論以數罪。

四、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」、「本法總則於其他法律有刑罰貨保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，94年2 月2 日修正公布並於95年7 月1 日施行之修正後刑法第2 條第1 項定有明文，查被告為上開犯行後，修正後刑法已經施行，而槍砲彈藥刀械管制條例亦於94年1 月26日修正公布施行，依上開規定，本案自應為新舊刑法之比較適用。茲依修正後刑法第2 條第1 項、第11條規定，並參酌最高法院九十五年度第八次、第二十一次刑事庭會議決議之新舊刑法適用原則，就上開各項足以影響本案行為可罰性範圍及其法律效果之相關新舊法律修正，比較本案新舊法律適用如下：

㈠修正前槍砲彈藥刀械管制條例就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪，分別規定於同條例第11條第4 項、第12條第4 項，並分別處「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」、「五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金」，而修正後槍砲彈藥刀械管制條例，就未經許可持有子彈罪之刑度雖未變更，惟就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，修正定於同條例第8 條第4 項，並將刑度提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較上開修正前、修正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定，自以修正前槍砲彈藥刀械管制條例較有利於行為人。

㈡關於法定罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定罰金刑為銀元1 以上（另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第2 條規定折算為新臺幣3 元，再依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高十倍後，折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1,000 元以上，並以百元計算之。比較行為時法與裁判時法，關於罰金刑最低度部分，以行為時法即修正前刑法較有利於被告。

㈢修正後刑法第28條雖將修正前之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告戊○○與共同被告邱啟銘、姓名不詳成年男子共犯事實欄二之㈠至㈦、㈨、㈩所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，是就其等共犯上開各罪情形，刑法第28條修正內容，對於被告並無有利或不利之影響，應適用現行有效之修正後刑法第28條規定（最高法院95年台上字第5589號判決要旨參照）。

㈣就想像競合犯部分，修正後刑法第55條雖修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，其中但書部分雖為修正前刑法第55條所無，然因此部分規定僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院前揭決議第五點第㈡小點參照）。

㈤修正前刑法第56條之連續犯規定，業經修正後刑法刪除，是被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條規定，論以連續犯。

㈥關於數罪併罰就主刑有期徒刑定應執行之規定，修正前刑法第51條第5 款係規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，而修正後刑法第51條第5 款修正為「但不得逾三十年」，比較新舊法規定，自以修正前刑法較有利於被告。

㈦就易服勞役之折算標準言之，依修正前刑法第42條第2 項及95年5 月17日刪除並自同年7月1日施行之罰金罰罰鍰提高標準條例第2 條（下稱刪除前罰金罰鍰提高標準條例）規定，應以銀元300元即新臺幣900元折算一日，且易服勞役期限「不得逾六月」，惟若依修正後刑法第42條第3 項（原罰金罰鍰提高標準條例第2 條已同時刪除）之規定，應以新臺幣1,000元、2,000元或3,000 元折算一日，而易服勞役期限則提高為「不得逾一年」，二者相較之下，倘修正後之易服勞役折算結果未逾六月者，則修正後之規定自係較有利於被告。

㈧綜上，本案經全部罪刑為比較結果，除新舊法處罰之輕重相同，無比較適用問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法之事項外，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例、修正前刑法最有利於被告，並應就修正前槍砲彈藥刀械管制條例、修正前刑法規定，為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例要旨參照），但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度台非字第58號、第277 號判決要旨參照），亦即，本案就罰金易服勞役部分，仍應適用最有利於行為人之修正後刑法規定。

五、核被告戊○○就事實欄所示時間先後持有本案第一、二、三支改造手槍及土造子彈十五顆，核其所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；被告以一行為同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。本案檢察官就被告非法持有槍彈部分犯行，於起訴書（92年度偵字第12900 號，下稱前案起訴書）僅敘及被告自「勝錦」處收受而持有本案第一支改造手槍及土造子彈六顆，漏未敘及「勝錦」同時交付其持有之本案第二、三支改造手槍及土造子彈九顆（已扣除無殺傷力之一顆），因該部分之行為，與已經起訴之持有第一支改造手槍及土造子彈六顆之行為，為事實上同一行為，應為起訴效力所及，本院應併予審究；原審就此部分論罪科刑，固非無見，惟查：原審此部分罰金刑易服勞役折算標準，以壹仟元折算壹日，則超過一年，顯有錯誤，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告未經許可，非法持有扣案本案第一、二、三支改造手槍及土造子彈十五顆，影響社會治安已屬甚鉅，竟更持本案第三支改造手槍連續為本案強盜犯行，嚴重侵害社會治安，原難以憫恕，然斟酌其犯後坦承全部犯行，深表悔悟，態度尚佳，茲斟酌其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併就所宣告之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

六、原審就事實欄二之㈠所示之犯行，核係犯修正前刑法第330條第1 項之攜帶凶器踰越牆垣強盜罪，而就事實欄二之㈡所示之犯行，係犯同法第330條第1項之結夥三人攜帶凶器強盜罪，又就事實欄二之㈢至㈩所示犯行，係犯同法第330條第1項之攜帶凶器強盜罪。被告以一行為先後持有三支有殺傷力之改造手槍、十五顆有殺傷力之子彈，應僅各論以一罪（最高法院92年度台上字第2121號判決要旨參照）。另其將持有之本案第三支改造手槍提供共同被告邱啟銘與姓名不詳之成年男子持有，進而與該二人共犯事實欄二之㈠至㈦、㈨、㈩所示之加重強盜犯行，查係與該二人有犯意聯絡及行為分擔，皆構成上開修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、修正前刑法第330條第1項加重強盜罪之共同正犯。被告就事實欄二之㈠至㈩所示之犯行，其時間緊接，雖犯罪行為有結夥三人攜帶凶器強盜、攜帶兇器強盜、攜帶兇器踰越牆垣強盜之別，惟所犯強盜罪之基本構成要件均屬相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定及情節較重之結夥三人攜帶凶器強盜罪論以一罪，並加重其刑。被告係先非法持有本案第一、二、三支改造手槍及土造子彈十五顆後，始再另行起意犯本案事實欄二之㈠至㈩所示加重強盜犯行，應論以數罪（最高法院95年度台上字第6665號判決要旨參照）。又檢察官就被告持用本案第三支改造手槍犯事實欄二之㈠至㈩所示之加重強盜犯行，於起訴書（92年度偵字第13169、13384、14196號，下稱後案起訴書）認其持有手槍之犯行與連續加重強盜之犯行係有方法和結果之牽連關係，請求論以一罪，惟依上開說明，被告持有後案起訴書所指之本案第三支改造手槍及土造子彈五顆之行為，除應為前案起訴書所指被告持有第一支改造手槍及土造子彈六顆之效力所及外，被告持有上開槍彈行為應與其所犯連續加重強盜罪間為數罪併罰之關係，是檢察官後案起訴意旨，除有未洽外，另就後案起訴書對被告持有本案第三支改造手槍及土造子彈五顆請求論罪部分，因上開二案已經合併為審判，爰就該部分不再另為不受理之諭知。並說明扣案之改造手槍、以及經鑑定試射完畢尚存之土造子彈十顆，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又未扣案非屬槍砲彈藥刀械管條例規定之刀械一支，雖未經扣案，然依卷內資料所示，並不足以證明該項物品現已經不存在，而該項物品又係被告與共犯邱啟銘及姓名不詳成年男子持供犯本案加重強盜罪所用之物，而被告及邱啟銘於警詢中相互指稱該刀械為對方所有等語，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。扣案具殺傷力之子彈五顆，均經鑑定試射完罄，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈之外型及功能，均無殺傷力，非屬違禁物，自毋庸宣告沒收。適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，修正後刑法第11條前段、第2條第1 項前段、第28條、第321條第1項第4款、第3款、第330條第1項、第38條第1項第1款、第2 款、修正前刑法第56條、第55條、款，判決戊○○共同連續犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第四、三款之情形，處有期徒刑拾肆年，扣案同上之仿ＦＮ廠半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造八釐米手槍（槍枝管制編號0000000000）壹支、未扣案之刀子壹支，均沒收。其認事用法，核無違誤。被告上訴仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。上開上訴駁回及撤銷改判部分，應執行有期徒刑拾陸年，併科罰金新臺幣肆拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；扣案仿ＦＮ廠半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造八釐米手槍（槍枝管制編號0000000000）壹支、仿ＦＮ廠半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造八釐米手槍（槍枝管制編號0000000000）壹支、仿ＦＮ廠半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造八釐米手槍（槍枝管制編號0000000000）壹支、以金屬彈殼加裝金屬彈頭組合而成之土造子彈拾顆、未扣案之刀子壹支，均沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第368條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、第12條第4項，修正後刑法第11條前段、第2條第1 項前段、第28條、第38條第1項第1款、第2款、第42條第3項，修正前刑法第第55條、第51條第5款、第10款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　陳貽男

┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────┬─────────┬───┬──────┬──────┬───┬───────────┤│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │共犯 │攜帶凶器 │共犯行為分擔│被害人│強盜財物過程（新臺幣）││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┼───┼───────────┤│ 一 │92年07月16日│桃園縣大園鄉沙崙村│邱啟銘│①本案第三支│①戊○○持槍│丙○○│①當場搶得現金43,000元││ │上午07時45分│91號「集鎂企業社資│ │ 改造手槍。│②邱啟銘持刀│ │②再由被丙○○前往第一││ │ │源回收站」 │ │②未扣案類似│③翻越牆垣 │ │銀行大園分行提領60,000││ │ │ │ │ 西瓜刀之刀│ │ │元交付戊○○、邱啟銘二││ │ │ │ │ 械。 │ │ │人。 │├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┼───┼───────────┤│ 二 │92年07月23日│桃園縣大園鄉○○路│邱啟銘│同上 │①戊○○持刀│辛○○│①現金105,000 元、②行││ │上午5 時10分│68之1 號「第一資源│、另一│ │②該不明男子│ │動電話一支、③有線電話││ │ │回收站」 │年籍不│ │ 持槍 │ │二支。 ││ │ │ │詳成年│ │③結夥三人以│ │ ││ │ │ │男子 │ │ 上 │ │ │├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┼───┼───────────┤│ 三 │92年07月24日│桃園縣中壢市仁美里│邱啟銘│同上 │①戊○○持刀│甲○○│現金8,000 元。 ││ │上午8 時某分│65之23號「銘祥資源│ │ │②邱啟銘持槍│ │ ││ │ │回收站」 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┼───┼───────────┤│ 四 │92年07月24日│桃園縣中壢市榮民南│同上 │同上 │同上 │癸○○│現金6,000 元。 ││ │上午08時30分│路644 號前「大港口│ │ │ │ │ ││ │ │企業社資源回收站」│ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┼───┼───────────┤│ 五 │92年07月28日│桃園縣平鎮市○○街│同上 │同上 │同上 │乙○○│①現金4,000 元、②女用││ │上午07時15分│56號「上皇資源回收│ │ │ │ │勞力士手錶一只（經典當││ │ │場」 │ │ │ │ │得現金15,000元）。 │├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┼───┼───────────┤│ 六 │92年07月28日│桃園縣楊梅鎮○○路│同上 │同上 │同上 │己○○│①現金60,000元、②金飾││ │上午08時某分│一段108 號之「永昇│ │ │ │庚○○│一批、③再由己○○向楊││ │ │機車行」 │ │ │ │ │梅鎮埔心「連興電器行」││ │ │ │ │ │ │ │借得100,000 元、龍潭鄉││ │ │ │ │ │ │ │中正路「龍潭材料行」借││ │ │ │ │ │ │ │得50,000元交付戊○○、││ │ │ │ │ │ │ │邱啟銘二人、④庚○○金││ │ │ │ │ │ │ │項鍊一條。 │├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┼───┼───────────┤│ 七 │92年07月30日│桃園縣中壢市○○路│同上 │同上 │同上 │丁○○│現金10,000元 ││ │下午02時15分│二段46 1之1 號「天│ │ │ │ │ ││ │ │駿資源回收場」 │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┼───┼───────────┤│ 八 │92年07月31日│桃園縣楊梅鎮○○路│無 │本案第三支改│戊○○持槍 │壬○○│現金2,000 元 ││ │晚間10時58分│「萬大郵局」前 │ │造手槍 │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┼───┼───────────┤│ 九 │92年08月01日│桃園縣龍潭鄉○○路│邱啟銘│①本案第三支│①戊○○持刀│周得財│①現金30,000元、②行動││ │下午02時20分│高平段168 號之「先│ │ 改造手槍。│②邱啟銘持槍│ │電話一支、③提款卡一張││ │ │泰機車行」 │ │②未扣案類似│ │ │ ││ │ │ │ │ 西瓜刀之刀│ │ │ ││ │ │ │ │ 械。 │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───┼──────┼──────┼───┼───────────┤│ 十 │92年08月11日│桃園縣楊梅鎮○○路│同上 │同上 │①戊○○持刀│子○○│①現金3,000 元、②戒指││ │下午02時45分│237 號「財源機車行│ │ │②邱啟銘持槍│ │一只。 ││ │ │」 │ │ │ │ │ │└──┴──────┴─────────┴───┴──────┴──────┴───┴───────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例（民國90年11月14日）第11條未經許可、製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 仟萬元以下罰金。

未經許可、轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑、併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可、持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1 年以上7年以下有期徒刑、併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

第12條未經許可、製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。